O Inciso V da Súmula 331 do TST, o STF e a Terceirização de Órgão Público da Administração; Comentários do Blog sobre uma recente decisão.

Ninguém mirou o alvo ainda

Comentários do Blog: Olá amigos leitores, assinantes da nossa Newsletter (gratuita), divulgadores do Diário, parceiros “ilustres” aí da coluna à direita do site e amigos que compartilham nosso conteúdo no botão “curtir” do Facebook, também, através do botão na coluna à direita. Hoje o Blog retoma um assunto que sempre merece a devida relevância no mundo das relações trabalhistas pátria: a questão do novo inciso V da Súmula 331 do TST, ou seja, a possibilidade de responsabilização (subsidiária) de órgão da administração pública, na condição de tomadora de serviços de empresas terceirizadas.

Apesar da abordagem renitente sobre o assunto por parte do Diário de Um Advogado Trabalhista, o comentário de hoje se justifica pelo fato de que o próprio STF parece se não alinhar com suas próprias decisões sobre este tema tão caro e sensível ao mundo das relações trabalhistas neste país. Pior do isso, e como se verá adiante, no sentir deste Blogueiro as decisões da nossa Corte Constitucional parecem ser prolatadas com certo descaso - não com o Jurisdicionado é bom dizer – mas com as questões trabalhistas relevantes.

Para que o amigo leitor se situe, relembro que já foi amplamente divulgado aqui neste espaço, a ADC nº. 16 provocou a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93, gerando ainda uma decisão com efeitos erga omnes e obrigando o TST a rever o inciso IV da Súmula 331 do TST.

Neste particular, acabei publicando neste espaço e convido o amigo leitor para reler, a íntegra da sessão do STF que julgou a ADC 16, com a transcrição dos debates, dos votos e das explicações dadas pelos Ministros. Veja este link: Ata da Sessão de Julgamento da ADC 16

Na leitura da ata do julgamento da ADC 16, o leitor poderá constatar que o debate acerca mérito foi extremamente superficial, e de certa forma desmerecedor da importância dos direitos que estavam em colisão.

No entanto, da leitura atenta da ata de julgamento através do link acima, você blogonauta poderá perceber que na sessão que julgou a ADC 16 a discussão do mérito propriamente dito foi muito risível, mas que principalmente na fase de debates, tornou possível extrair as seguintes conclusões quanto ao pensamento daqueles que participaram e votaram na sessão plenária:

1.) Que Min. Marco Aurélio, quando em divergência ao Min. Peluso, sinaliza seu entendimento de mérito e por uma revisão parcial da Súmula 331, IV do TST. Por outro lado, endossa a tese pela constitucionalidade do verbete sumular do TST, à luz do §6º do art. 37 da CF. Esta informação parece relevante para o entendimento da controvérsia e para debates judiciais daqueles que - como eu – militam na advocacia trabalhista.

2.) O voto da Ministra Carmen Lúcia (pois tem tudo a ver com o julgamento abaixo objeto da presente crítica deste Blog), que, avessa às questões trabalhistas, analisou a questão do ponto de vista do direito administrativo constitucional, a ponto de – no mérito – dar um voto inconclusivo acerca da Súmula 331, IV. Quase um sofisma, data venia.

3.) Nos debates entre o Ministro Cezar Peluzo e o Ministro Marco Aurélio, percebe-se a criação de um critério para o magistrado, segundo o qual os Tribunais Trabalhistas devem investigar nos fatos trazidos em cada caso concreto, a falta ou a falha na fiscalização por parte da Administração Pública. Em curtas palavras:

*Os Tribunais Trabalhistas não devem condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93;

*A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada;

Melhor dizendo, a mera inadimplência do devedor principal / prestadora de serviços, por si somente não atrairá a responsabilidade subsidiária da Administração / tomadora, mas sim (e somente) a inadimplência qualificada, ou seja, aquela que decorre da culpa in vigilando do ente público em fiscalizar a execução e adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas.

4.) Os Ministros ressaltaram com extrema precisão que se o acórdão do TRT ou do TST mencionar que a culpa in vigilando do ente administrativo tomador decorre da análise do conjunto probatório, este não poderá ser conhecido pelo STF através do controle difuso (via recurso extraordinário), tendo em vista a natureza extremamente técnica que desafia a interposição deste tipo de recurso, e que não admite a reanálise das provas que motivaram o convencimento nas instâncias ordinárias.

Qualquer constitucionalista tem consigo o ensinamento que não é somente a ementa que é capaz de produzir o efeito irradiante erga omnes. Isto porque, o próprio STF – à luz da Teoria dos Motivos Determinantes – já assentou pacificamente que os motivos e fundamentos da decisão neste tipo de ação em controle concentrado, também produzem os mesmos efeitos.

Neste contexto, viu-se o TST obrigado a reformular seu entendimento antes cristalizado no inciso IV da Súmula 331, para tanto, editando outro inciso, o IV, com a seguinte redação:

“Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Pois bem!!!

O que o leitor poderá ter a oportunidade de constatar abaixo é um julgamento de uma reclamação constitucional, na qual um órgão público da administração pede que seja cassada “a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com aplicação da Súmula Vinculante nº 10 e da orientação assentada no julgamento da ADC nº 16-DF”

Ocorre que, conforme estamos sublinhando abaixo, a decisão do TST objeto do pedido de cassação remete a um acórdão de julgamento que, em convergência com as regras estabelecidas no julgamento da ADC 16, justamente teve cuidado de investigar a ocorrência da inadimplência qualificada, ou seja, aquela que decorre da culpa in vigilando do ente público em fiscalizar a execução e adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas. O TST ainda expressa, à qualquer margem de dúvida, que está observando as novas regras, inclusive aquela refeita através do inciso V da Súmula 331.

Como se não pudesse causar mais espécie, a Ministra Relatora do STF reproduz o Acórdão Trabalhista em sua decisão, sem se olvidar que no conjunto probatório da Reclamação Trabalhista que resultou a condenação subsidiária, exsurge a culpa (devidamente constatada, e não presumida!) do ente da administração pública.

Além de sequer passar os olhos neste detalhe tão crucial, com a devida venia, causa maior espécie que o STF tenha analisado o mérito através da Constitucionalidade reconhecida do artigo 71 da Lei 8666/93, quando a decisão impugnada sequer deste dispositivo cuidou. E como uma abordagem ainda mais divorciada, sequer relembrou os motivos determinantes que ensejaram a decisão final da ADC nº 16.

Certo é que o acórdão reclamado detinha estreita observância aos limites estabelecidos no julgamento da ADC nº 16, ao passo que, respeitosamente e no modesto sentir deste escriba, a decisão abaixo, objeto desta postagem, revela certa falta de cuidado com a relevância dos argumentos expostos, aumentando ainda mais a fenda que separa os polos divergentes. É na verdade, uma decisão que infelizmente está aquém da costumeira proficiência dos magistrados da nossa Corte Constitucional.

Até mesmo no voto monocrático da Ministra relatora, à sutiliza podemos constatar que a fundamentação atrela-se a questões processuais pela admissão da reclamação constitucional, em quase sua totalidade. Pouco envereda no cerne do direito material perseguido pelas partes envolvidas.

Esta controvérsia deveria merecer melhor estudo crítico e aprofundamento por parte do STF. Seja para que lado for, pelo bem da almejada (e necessária) segurança jurídica.

Veja, então, o julgamento do STF objeto da análise de hoje:

Rcl 12558 - RECLAMAÇÃO

Origem: DF - DISTRITO FEDERAL

Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA

RECLTE.(S)ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES)PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECLDO.(A/S)TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S)ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S)

CRISTINA APARECIDA DA SILVA

ADV.(A/S)ADILSON GUERCHE

DJE nº 181, divulgado em 20/09/2011

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação ajuizada pelo Estado de São Paulo, em 12.9.2011, contra decisão proferida pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, nos autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. AIRR-130940-64.2007.5.02.0022, teria afastado a aplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e descumprido o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e desrespeitado a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

2. A decisão impugnada tem o teor seguinte (decisão do TST, parêntese incluso por este Blogueiro):

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – SÚMULA N. 331, V, DESTA CORTE. Demonstrado que o Estado contratou, sem as cautelas devidas, empresa para lhe prestar serviços, e, ainda, não cuidou de fiscalizar o cumprimento dos encargos trabalhistas, por parte de sua contratada, evidenciada fica sua responsabilidade pelo pagamento dos créditos dos empregados, por caracterizar a culpa in eligendo e in vigilando, respectivamente, a teor da Súmula 331, V, desta Corte. Precedente do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16. Agravo de instrumento não provido.” (fl. 1, doc. 7).

3. O Reclamante alega que, “ao confirmar a decisão de segundo grau – afastando a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/83, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do dispositivo –, o acórdão objeto da presente reclamação infringiu a Súmula Vinculante nº 10, ao mesmo tempo em que afrontou a autoridade da decisão proferida na ADC 16” (fl. 5).

Argumenta que “a despeito de reconhecer formalmente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 – e, isto, ao que tudo indica, para não afrontar abertamente a autoridade da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC 16 –, o TST continua ‘desaplicando’ o citado dispositivo legal” (fl. 6).

Sustenta ser “cabível, portanto, a presente reclamação, tanto para a garantia da autoridade da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16-DF, como por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10” (fl. 12).

Pede seja cassada “a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com aplicação da Súmula Vinculante nº 10 e da orientação assentada no julgamento da ADC nº 16-DF” (fl. 12).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao Reclamante.

5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe, no art. 157, que “o Relator requisitará informações da autoridade, a quem for imputada a prática do ato impugnado” e, no art. 52, que “poderá o Relator dispensar a vista ao Procurador-Geral (...) quando sobre a matéria versada no processo já houver o Plenário firmado jurisprudência”.

A presente reclamação está instruída com todos os documentos essenciais para a solução da controvérsia e a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentou sua decisão na Súmula n. 331 daquele Tribunal especializado, matéria recorrente neste Supremo Tribunal, razão pela qual deixo de requisitar informações à autoridade Reclamada e dispenso o parecer do Procurador-Geral da República.

6. O que se põe em foco na presente reclamação é se a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho teria descumprido a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ao aplicar o entendimento da Súmula n. 331 daquele Tribunal para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas.

7. Na sessão plenária de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995” (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011).

O acórdão do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 foi publicado em 9.9.2011. No entanto, este Supremo Tribunal assentou ser desnecessária a publicação do acórdão tido por afrontado para o cabimento de reclamação, pois a decisão proferida em ação objetiva de controle de constitucionalidade tem efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata do julgamento.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido” (Rcl 3.632-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18.8.2006, grifos nossos).

8. Na espécie vertente, a decisão impugnada foi proferida em 3.8.2011 (fl. 5, doc. 7); a ata do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, publicada em 3.12.2010. Portanto, ao afastar a aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a 4ª Turma do Tribunal especializado descumpriu a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

Nesse sentido:

“Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação” (Rcl 9.894-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 17.2.2011).

Confira-se excerto do voto do Relator:

“Ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sessão Plenária de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para reconsiderar a decisão agravada, e, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, levando em consideração a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16”.

Em caso análogo ao dos autos:

“ As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade” (Rcl 8.150-AgR, Redatora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 3.3.2011, grifos nossos).

9. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo Regimental na Reclamação n. 9.894, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, na esteira dos precedentes.

10. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo Tribunal, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão proferida pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho proferida nos autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. AIRR-130940-64.2007.5.02.0022, e determinar que outra decisão seja proferida como de direito.

Publique-se.

Brasília, 15 de setembro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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