Sobre a Nova Lei 12.506/2011 do Aviso Prévio. Mais algumas controvérsias e bate-papo com os leitores

Marcando os dias...

Comentários do Blog: Olá amigos leitores, subscritores da nossa Newsletter (gratuita), leitores ilustres aí do canto direito do site, seguidores do nosso Twitter, pessoas que nos curtem no Facebook e acionam o botão curtir na coluna à direita, enfim, toda a comunidade jurídica ou leiga que vai incorporando a proposta do Diário de Um Advogado Trabalhista.

No último dia 14 o Blog publicou uma postagem com vídeo, no qual este escriba pontuou algumas controvérsias que já surgem a partir da nova Lei do Aviso Prévio (lei 12.506/2011), e, como sempre, enfrentando-as até o limite das nossas possibilidades. Mas sem fugir ao debate. Vide este link: Vídeo: Nova Lei 12.506/2011 sobre Aviso Prévio de 90 dias. Algumas Controvérsias e Breves Comentários do Blog.

A partir de então, esta sem dúvida acabou sendo a Postagem mais acessada na curta vida do Diário de Um Advogado Trabalhista, que tem pouco mais de 01 ano de idade. Na verdade, surpreendeu a quantidade de leitores que acessou o Blog desde então, momento em que chegamos a ter mais de 1.000 visitantes únicos diários, dobrando a nossa média.

Também foi sem dúvida a Postagem que mais gerou comentários, e, principalmente, encheu a caixa de entrada do email de contato do Blog (diario.adv.trabalhista@gmail.com).

O mais interessante disso tudo, é que muitos de nossos leitores trouxeram novas controvérsias que não foram abordadas no nosso Vídeo, enriquecendo o debate de tal forma que estimulou este Blogueiro para fazer outra Postagem sobre a Nova lei do Aviso Prévio e suas interpretações, agora reunindo algumas perguntas, e acrescentando nossas respostas. Dúvidas estas, diga-se de passagem, que vieram desde trabalhadores, passando por consultores de diversas áreas trabalhistas e até mesmo de colegas advogados.

Muitas das perguntas que me foram encaminhadas, principalmente por email, tratam de certa forma de questões que se repetem, de forma que selecionei apenas algumas delas, mas que representam questionamentos de muitos.

Abaixo, algumas dúvidas e esclarecimentos nesta nova interação com os leitores do Blog. Se o amigo leitor tiver outras ainda não abordadas tanto no vídeo, quanto nos diálogos abaixo, mande para este escriba que vai ser um prazer continuar debatendo sobre este assunto que está revelando ser tão polêmico.

LEITOR: Christian, e como fica a situação de pagar o aviso? Antes se eu recebesse uma proposta melhor eu pagava o aviso e ia para o outro emprego, acontece também quando o outro patrão tem urgência na sua contratação. Você paga o aviso que seria o salario de um mês e pronto, agora que pode chegar a 90 dias complica, pois pagar o salario de 3 meses ninguém consegue, você já ouviu alguém falar sobre isso?

BLOG: Pois é...como eu expliquei no vídeo desta Postagem, a Lei não esclarece a situação do empregado que pede demissão, ou seja, se o empregado também terá que indenizar um aviso prévio maior que 30 dias ao empregador.

Eu particularmente entendo que não. No meu entendimento (mas quem vai dizer é a jurisprudência no futuro) este aviso prévio maior serve somente para beneficiar o empregado e não empresa, de modo que no caso que você expôs, não teria que indenizar o empregador 90 dias de aviso prévio, mas somente o limite máximo de 30 dias.

Além disso, existe uma previsão no artigo 477 § 5º da CLT que limita na rescisão qualquer desconto do empregado ao valor máximo de 01 salário do empregado, de modo que o desconto de 90 dias de aviso prévio superaria em muito este limite.

Este é apenas o meu entendimento, mas isto ainda vai ser objeto de muita discussão, principalmente porque esta Lei do aviso prévio muito mal elaborada, embora com bons propósitos.

LEITOR: Caro jurista. Seu trabalho é louvável. Adoro. Porém quando a dizer que a redução da jornada durante o aviso prévio de 2 horas ou 7 dias irá passar a ser proporcional eu não concordo, visto que a Lei recepciona os artigos da CLT e neste continua de 2 horas ou 7 dias. Como você disse a Lei veio para dar um benefício ao empregado, não alterando o benefício do empregador e nem outros direitos.

BLOG: Pense na seguinte situação: quem foi demitido foi o empregado, ou seja, quem deu o comunicado do aviso prévio foi a empresa para o empregado. Vamos supor hipoteticamente que este empregado tinha 10 anos de contrato, e assim teria um aviso prévio de 57 dias.

Não seria mais benéfico que este empregado pudesse reduzir seu aviso em período por mais de 07 dias, ou seja, algo em torno de 13 dias?

Assim, este empregado receberia 57 dias de aviso, mas somente trabalharia 44, tendo mais tempo para procurar outro emprego sem prejuízo financeiro.

LEITOR: Como esta Lei 12.506/2011 deixa muitas lacunas, ela não deveria ter sido julgada como inconstitucional?

BLOG: Esta Lei, mesmo com as lacunas, não tem como ser considerada inconstitucional, justamente porque regulamente um dispositivo da constituição, que é o inciso XXI do artigo 7º da CF/88.

O que podem ser consideradas inconstitucionais são as INTERPRETAÇÕES para as LACUNAS que mencionei.

LEITOR: O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal. Como ficaria se um empregado tivesse como exemplo 50 dias para cumprir de aviso?

BLOG: RESPOSTA: Acho que neste caso, vai prevalecer o entendimento que o TST já tem pacificado através da Súmula 182 que diz:

"O tempo do aviso prévio, mesmo que indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei 6.798"

Assim, amigo leitor, abordando mais essa lacuna da Lei, meu entendimento é que, se ao final destes 50 dias coincidir com o trintídio que antecede a data-base, terá o empregado direito à indenização adicional.

Por outro lado, se ao final destes 50 dias, cair após a data-base, as verbas rescisórias serão pagas com o valor já corrigido pelo novo piso salarial. E ainda: se neste caso o aviso prévio foi indenizado (dispensado do cumprimento), de modo que as verbas rescisórias foram pagas antes do novo reajuste, terá o empregado direito de pleitear as diferenças de verbas rescisórias, considerando a base de cálculo com o salário antigo em relação ao salário reajustado.

Ok?

Este é o meu entendimento enquanto Jurista, mas como já cansei de repetir (inclusive no vídeo), vamos ter que esperar a Jurisprudência dizer...

Gostei da sua dúvida. Muito pertinente.

LEITOR: Quando o TST pretende lançar a sumula desta lei, que veio com tantas lacunas? O que nós do RH, devemos fazer? Eu entendo que empregados com termino de aviso prévio no final de outubro/11, terá direito a nova lei e outros dizem que não. Precisamos que o governo ou mesmo TST ou STF, lancem nova complementar sanando todas as dúvidas, para que nós do trabalhista possamos agir corretamente com os nossos clientes e com os empregados. Abraços.

BLOG: Concordo com você. Tantas lacunas na mesma Lei traz muita insegurança jurídica. Muita gente, principalmente profissionais de RH está com dúvidas que não podem ser sanadas em curto prazo.

Infelizmente, a solução não vem tão logo, salvo se o nosso Legislativo Federal publique OUTRA LEI com mais detalhes, revogando esta que esta aí.

Do contrário, até que o TST emita alguma súmula a respeito, pode demorar. Isto porque, a discussão vai começar pelos Juízes de 1ª Instância, vai passar pelos TRTs de 2ª instância e só então é que o TST vai se pronunciar para unificar a Jurisprudência. Isto pode demorar de 02 a 03 anos.

Eu entendo que os trabalhadores demitidos em outubro devem ser beneficiários desta nova lei, porque no Direito do Trabalho existe um princípio chamado "in dubio pro operario" que sugere que, na dúvida, a interpretação sobre determinado dispositivo, deve ser aquela mais benéfica ao empregado. No mesmo sentido, indica o artigo 5º da nossa Lei de Introdução.

Vejo no meu modesto sentir o aviso prévio como algo que apenas indica um termo final a um contrato que, por natureza, visa à continuidade.  Dessa forma, se durante o curso do aviso prévio existe uma alteração do prazo legal do aviso prévio, a modificação legal impõe a adequação do termo final.

LEITOR: Olá colega Christian, primeiramente gostaria de parabenizá-lo sobre a explanação sobre a nova lei do aviso prévio, outra indagação que surgiu de meus clientes seria em caso, por exemplo, dos metalúrgicos já possuírem em seu dissídio coletivo previsto idade de 45 anos teria direito a 45 dias de aviso prévio... Questiono, então, o seguinte além desse benefício ainda devo contar os 03 dias a cada ano de serviço, que no dissidio prevê 10 anos + idade de 45anos completos... Boa pergunta, correto?

BLOG: Olha, não há uma resposta pronta para o caso dos seus clientes metalúrgicos, que também têm uma cláusula de convenção coletiva que lhes favorece.

Todavia, neste caso eu interpreto que deve ser aplicado apenas um dos critérios (aviso estendido da CCT ou da Lei de Aviso Prévio) e o que seja mais favorável ao empregado.

Não acho razoável que se faça uma "fusão" dos dois sistemas, ou seja, comece a contar 03 dias por ano trabalhado a partir de 45 dias. Pelos seguintes motivos:

a) De certa forma estaríamos adotando a teoria da Atomização para direitos coletivos, quando na verdade prevalece na doutrina e na jurisprudência a teoria do Conglobamento, esta última que sugere a adoção apenas de um direito somente previsto no patrimônio jurídico do empregado, justamente aquele for mais favorável.

b) De igual maneira, se somar os 02 critérios, estaríamos diante de um "bis in idem", o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro.

Veja novamente, para uma aprofundamento sobre este direito, o que o Blog já publicou sobre o tema “Aviso Prévio”:

Súmulas e OJs do TST por assunto: Aviso Prévio

STF Decide Criar Regras para Aviso Prévio Proporcional do Inciso XXI do artigo 7º da CF/88. Alguns Comentários sobre o Efeito Concretista Geral da Decisão

Direitos Sociais do Trabalhadores na Jurisprudência do STF: incisos XVIII a XX do art. 7º da CF - Licença Maternidade, Licença Paternidade, Proteção ao Trabalho da Mulher e Aviso Prévio