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terça-feira, 18 de setembro de 2012

Nova redação das Súmulas 244 e 228 do TST. Estabilidade provisória da gestante (e do bebê!) em contratos a termo.

Nesta postagem o Diário de Um Advogado Trabalhista trata de comentar as alterações havidas nas Súmulas 244 e 228 do TST, quais tratam, respectivamente, da estabilidade provisória da gestante agora também sujeita a contrato de trabalho por tempo determinado, e da base de cálculo do adicional de insalubridade.
 
 
Boas notícias para a trabalhadora gestante e seu bebê...
 
 
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Quem milita na Justiça do Trabalho ou estuda as relações trabalhistas já sabe que na última sexta-feira o TST efetuou uma revisão de alguns verbetes de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, bem como, editou 06 enunciados tratando de diversos institutos relevantes de Direito do Trabalho. Trata-se do resultado da 2ª Semana de Revisão da Jurisprudência promovida pelo TST, neste ano de 2012.
 
Neste particular, e como já é tradição aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista, este escriba seguirá se posicionando com alguns esclarecimentos sobre as mudanças interpretativas do TST.
 
Como na postagem de hoje, comentando a mudança do item III da Súmula 244, que trata da estabilidade da gestante, bem como da ressalva consignada na Súmula 228, esta última que versa sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, considerando o atual entendimento do STF sobre o assunto, versado na Súmula Vinculante nº 04.
 
As postagens seguintes do Blog seguirão analisando cada uma destas modificações promovidas nos verbetes enunciativos do TST. E quem por algum motivo tiver interesse em visualizar comentários sobre alterações anteriores e já comentadas, poderá acessar através deste link interno do Diário: Jurisprudência Comentada
 
Então, vamos nessa, começando com a mudança de entendimento acerca da estabilidade da gestante, notadamente o item III da Súmula 244 do TST:
 
 
ANTES
DEPOIS
Súmula nº 244
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
 
I ‐ O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II ‐ A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe‐se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III ‐ Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Nova redação do item III:
 
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade  provisória  revista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
 
Comentários: Como o amigo leitor pode notar a mudança (radical) na interpretação da nossa Corte Maior Trabalhista, a Jurisprudência consolidou entendimento de que a estabilidade provisória da gestante, prevista nos Atos das Disposições Transitórias da Constituição (ADCT) também é uma garantia que se aplica aos contratos a termo, ou seja, com fim definido, tais como, contrato de experiência e contrato de trabalho com tempo determinado.
 
A antiga redação deste item III da Súmula 224 do TST timbrava entendimento diametralmente oposto, inclusive declarando a eficácia da dispensa imotivada nestes casos, excetuando somente para as gestantes que mantinham contrato de trabalho por tempo indeterminado.
 
Para este Blogueiro, é uma vertente interpretativa particularmente festejada. Não por acaso, quando há mais de dois anos atrás inaugurei o Diário de Um Advogado Trabalhista, na primeira postagem que elaborei acabei abordando este tema, e me posicionei endossando julgado da lavra do i. jurista e ministro do TST, Mauricio Godinho Delgado. Decisão esta, concedendo estabilidade provisória a uma gestante que tinha concebido sua gravidez no decurso de um contrato de experiência. Se tiver curiosidade, veja neste link: Estabilidade da Gestante e Aviso Prévio. Uma decisão animadora.
 
O inconformismo que este escriba manifestou outrora, agora já é uma realidade na Jurisprudência trabalhista dominantes.
 
Ademais, demorou até para o TST entender que a estabilidade provisória do empregado para os casos em que as empregadas se encontram em estado gravídico, antes mesmo de se configurar uma garantia ao emprego ou à trabalhadora, é uma proteção à criança que vai nascer, tendo esta o direito à uma oportunidade de vir a este mundo numa família que tenha condições de promover seu sustento, principalmente nos primeiros meses de vida. Sabemos que os maiores índices de mortalidade infantil são desencadeados nos primeiros e delicados meses de vida.
 
Enfim, o TST agora confere densidade a várias normas constitucionais que protegem a criança, em última instância à vida, e, acima de tudo se alinha ao pressuposto maior constitucional, que é a dignidade da pessoa humana.
 
Passemos, agora, para a análise da pequena mudança havida junto à Súmula 228 do TST:
 
 
ANTES
DEPOIS
Súmula nº 228
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Ressalva registrando a suspensão  provisória de sua eficácia pelo Supremo Tribunal Federal, para orientação dos jurisdicionados.
 
Comentários: Aqui, quase nada mudou. Quem acompanha esta que é uma das maiores cizânias atualmente existente entre o capital e o trabalho, sabe de dois fatos:
 
1) O TST entende que o adicional de insalubridade não deve ter sua base de cálculo no salário mínimo, mas no salário básico (real) do empregado ou outro parâmetro monetário estabelecido em norma coletiva. Nega vigência ao artigo 192 da CLT, por considerar que este dispositivo celetista não foi recepcionado pelo inciso IV do artigo 7º da Constituição atual (veda a vinculação do salário mínimo para a base de cálculo de qualquer direito social);
 
2) A Corte Constitucional Maior (STF), inclusive através da Súmula Vinculante nº 4, por outro lado e em curta análise, por outro lado fincou posicionamento de que somente Lei específica (não proposta ainda pelo Legislativo) poderá fixar a base de cálculo do adicional para condições de trabalho insalubres, conforme inciso XXIII do citado artigo 7º da CF.
 
E, enquanto não sobrevém a bendita Lei específica para regular este adicional, ponderou o Supremo que o artigo 192 da CLT é inconstitucional sim, mas sua ineficácia somente será declarada após a edição da Lei específica (técnica alemã de interpretação denominada declaração de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade).
 
Em resumo: Como a Súmula Vinculante nº 04 do STF veda que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja fixada judicialmente, a eficácia da Súmula nº 228 do TST está suspensa (inclusive através de liminar já concedida pelo STF), uma vez, a súmula trabalhista nada mais significa que uma decisão judicial consolidada por vários julgados (Jurisprudência).
 
Assim, o TST consignou no verbete da Súmula 228 que seu norte interpretativo está “provisoriamente suspenso” até o julgamento final do mérito da reclamação constitucional contra este enunciado, e, na prática, a base de cálculo a ser adotada é o salário mínimo.
 
Quem se interessar mais por este assunto ou acerca da minha opinião sobre esta controvérsia, este Blogueiro deixa estes links já publicados no Diário anteriormente:
 
 

7 comentários:

  1. Muito bom o seu texto.
    Meus Parabéns!
    O site também esta de ótima qualidade.

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  2. Não sabia dessa lei!
    Extremamente interessante.
    Adorei!

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  3. TRABALHO NA PREFEITURA POR CONTRATO QUE TERMINA AGORA EM DEZEMBRO E ESTOU GRAVIDA , AINDA ESTOU MUITO CONFUNSA, EM RELAÇÃO A ESSA ALTERAÇÃO AFINAL A PREFEITURA TEM QUE RONOVAR O MEU CONTRATO?

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    Respostas
    1. Não. A Prefeitura terá que manter seu contrato de trabalho até o término da estabilidade, que é até 06 meses após o nascimento do bebê. Após o fim da sua estabilidade, seu contrato poderá ser extinto se a Prefeitura não desejar a renovação.

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  4. Não é estranho que o STF e depois o TST ao reformular a Sumula 244 tenha exarado entendimento distinto do que diz a alinea II doart 10 da ADCT da CF/88?? Se a proteção à trabalhadora em gestação é contra a dispensa arbitrária ou injusta, por que o desligamento ao fim de um contrato a termo é tido como injusto ou arbitrário?

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  5. Trabalhava na prefeitura com contrato que se encerrava em 10/01/13, em dezembro de 2012 notifiquei a mesma que era gestante de 7 meses, fiz isso ja sabendo da mudança da sumula 244 para evitar transtornos para ambos, no dia 28 de janeiro me ligaram avisando que meu contrato estaria encerrado e que não era para eu trabalhar mais... pois o juridico da prefeitura entende que o contrato venceu e a gravidez não me "segura" no cargo. Enfim estou desempregada, gestante, e nem sei se poderei recorrer ao auxilio maternidade, pois o que li no site da previdencia a gestante tem direito se for demitida por justa causa ou a pedido.
    o que posso fazer?

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