Hoje o Diário de Um Advogado Trabalhista traz
uma postagem com comentários sobre o cancelamento da OJ 84 da SDI, que tratava
do aviso prévio proporcional, bem como a edição de nova Súmula a respeito deste
tema tão polêmico, tendo em vista a regulação havida através Lei 12.506/2011.
Também estamos trazendo nossa análise acerca da nova redação da OJ 143 da SDI-1
do TST, que trata da análise de condições insalubres para quem trabalha a céu
aberto, e, neste particular, acerca do correspondente adicional de
insalubridade.
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| Sol a sol...nestas condições... a Jurisprudência precisa evoluir mais um pouco.. |
Neste
sábado, minhas saudações para todos os visitantes, em especial para os que
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os nossos parceiros “ilustres” aí do canto direito do Blog, e ainda, para os
novos visitantes que sempre chegam diariamente ao Diário atrás de alguma
informação trabalhista relevante.
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menção deve ser feita aos mais 5.000 assinantes que nos acompanham através seus emails e que
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Como
já disse na postagem anterior, o TST neste mês de Setembro efetuou uma revisão
de alguns verbetes de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, bem como, editou novos
enunciados e cancelou outros, atualizando seu entendimento acerca de diversos
institutos relevantes de Direito do Trabalho. Trata-se do resultado da 2ª
Semana de Revisão da Jurisprudência promovida pelo TST, neste ano de 2012.
Neste
particular, e como nossos leitores habituais já estão sabendo, aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista este
escriba segue se posicionando com alguns esclarecimentos sobre as mudanças
interpretativas do TST.
E
na postagem de hoje, estamos comentando o cancelamento da OJ 84 da SDI-1 do TST
e sua transformação em verbete de súmula com interpretação totalmente diversa, esta
que trata do Aviso Prévio Proporcional. Ainda nesta oportunidade, comentamos
sobre os avanços do TST acerca da insalubridade experimentada por quem trabalha
a céu aberto e está sujeito a radiações solares.
As
postagens seguintes do Blog seguirão analisando cada uma destas modificações
promovidas nos verbetes enunciativos do TST. E quem por algum motivo tiver
interesse em visualizar comentários sobre alterações anteriores e já
comentadas, poderá acessar através deste link interno do Diário: Jurisprudência Comentada
Então,
vamos nessa, começando com a mudança de entendimento acerca do aviso prévio proporcional, agora regulado
introduzido pela Lei 12.506 de 2011,bem como o novo verbete de súmula
editado pelo TST:
ANTES
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DEPOIS
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OJ 84 da SDI‐1 AVISO PRÉVIO.
PROPORCIONALIDADE.
A proporcionalidade do aviso prévio,
com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI,
da CF/1988 não é auto‐aplicável.
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Cancelada, com edição de nova Súmula com a seguinte redação:
AVISO PRÉVIO.
PROPORCIONALIDADE.
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço somente é assegurado
nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei
nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
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Comentários:
Quem milita na Justiça do Trabalho
ou estuda o Direito Laboral há algum tempo, sabe que a questão do aviso prévio
proporcional sempre foi uma das maiores cizânias já enfrentadas nos embates
entre advogados, doutrinadores e entre a própria Jurisprudência.
Inicialmente
elencado como um direito social dos trabalhadores no artigo 7º, XXI da CF/88, o
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi considerado um direito constitucional
que dependia de regulação em Lei específica, ou seja, não era uma norma autoaplicável,
mas sim de eficácia limitada.
Depois de mais de
23 anos de mora legislativa, em julgamento histórico do Mandado de Injunção
695/MA, adotou a posição concretista geral, através da
qual o STF legisla no caso concreto e produz decisão com efeitos “erga omnes”
até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo. Na ocasião o Diário
publicou uma postagem a respeito, e quem tiver curiosidade, é só acessar este
Link: Aviso Prévio Proporcional: STF Decide Criar Regras. Comentários sobre o Efeito Concretista Geral da Decisão
Logo
após este julgamento, em poucos meses o Poder Legislativo editou a bendita Lei
do Aviso Prévio Proporcional, a Lei 12.506/2011, porém deixando inúmeras outras
lacunas, dentre estas omissões, se sua aplicação retroagiria ou não para os
contratos de trabalho rescindidos antes da vigência desta nova lei. Na ocasião,
este Blogueiro fez um vídeo (neste Link Vídeo: Novo Aviso Prévio de 90 dias. Algumas Controvérsias.
) pontuando as possíveis interpretações que poderiam surgir, inclusive
sugerindo que caberia ao TST, através da edição de verbetes de Súmulas e OJs,
dar norte interpretativo às falhas do legislador ordinário.
Assim,
na esteira do que já me posicionei anteriormente aqui no Diário de Um Advogado
Trabalhista, andou bem o TST em cancelar sua OJ 84 da SDI-1, eis que agora a
matéria tem sua regulação materializada através da Lei 12.506/2011.
De
igual forma, no meu sentir, agiu acertadamente nossa Corte Maior ao considerar
que o direito ao Aviso prévio estendido para até noventa dias, somente é
aplicável àqueles que tiveram seus correspondentes contratos de trabalho rescindidos
após a vigência da citada Lei 12.506/2011. Trata-se aqui, uma franca homenagem
ao princípio da boa-fé objetiva daqueles que celebraram rescisões confiando na
ordem jurídica prevalente à época, e, mais do que isso, proteção ao ato
jurídico perfeito e acabado, sendo que este instituto de direito é alçado ao
status de garantia constitucional inviolável (cláusula pétrea).
Sobre a
Nova Lei do Aviso Prévio Proporcional, quem tiver interesse em conhecer outras
questões polêmicas, sugiro ainda a leitura desta postagem: Sobre a Nova Lei do Aviso Prévio. Mais algumas controvérsias e bate-papo com os leitores
Passemos, agora,
para a análise quanto à mudança havida junto OJ 173 da SDI-1 do TST:
ANTES
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DEPOIS
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OJ 173 da SDI‐1 ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO
Em face da ausência de previsão legal,
indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu
aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).
|
Nova redação:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU
ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.
I – Ausente previsão legal, indevido o
adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por
sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº
3.214/78 do MTE).
II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que
exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância,
inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no
Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.
|
Comentários: Aqui, já estamos diante de um significativo avanço
interpretativo do TST.
A antiga redação da
OJ 173 da SDI-1 espelhava o pensamento dominante na Jurisprudência, no sentido
de que todo aquele trabalha em local a céu aberto está sujeito a condições
naturais de trabalho (criadas pela natureza), e não poderiam ser analisadas ou
comparadas com aquelas em que o empregador participa da criação do ambiente, e
que, portanto, se responsabiliza pela proteção ao empregado.
Às avessas, e, para
tornar mais fácil o raciocínio, entendia o TST que havia uma “força maior” (que
é uma excludente de responsabilidade) da natureza influenciando no ambiente de quem
realiza trabalho em área a céu aberto.
Ocorre que, não
raro os fatos se voltam contra o direito, e, muitas vezes contra a Jurisprudência,
como ocorreu neste caso da OJ 173 da SDI-1. No caso particular, neste país que
tem uma atividade agrícola importante, muitos foram os casos vivenciados pelos
nossos Tribunais, e que demonstraram realidades contrárias ao anterior entendimento,
sobretudo acerca condições extremamente agressivas à saúde de quem trabalha na
lavoura.
Os casos mais emblemáticos
são os dos cortadores de cana, sendo que muitos deles morreram durante a
realização de seus misteres e enquanto faziam colheita, tamanho o castigo que a
exposição, após várias horas ao sol, causava no organismo.
O TST, respeitando
entendimentos contrários, avançou pouco e adotou a seguinte solução salomônica:
a) quem trabalhar
em céu aberto sujeito a intensos raios solares, não faz jus ao adicional de
insalubridade porque não existe Norma Regulamentadora (NR) a respeito;
b) quem trabalhar
neste mesmo tipo de ambiente, no entanto sob calor intenso (acima de 26ºC),
fará jus ao correspondente adicional, equiparando a exposição a alta
temperatura da mesma maneira àquele que trabalha em interior de uma empresa;
Duas ponderações
são cabíveis a meu ver:
1) Se a constatação
de condições insalubres de um ambiente de trabalho, por lei depende de perícia
técnica, fica uma sensação de incerteza quanto à eficácia desta interpretação
do TST. Pois imagine, se no dia da realização da perícia, a temperatura foi
colhida num dia de inverno? O trabalhador nunca receberá este adicional, mesmo
que na maioria dos meses tenha trabalhado sob temperaturas elevadas; e a OJ em
tela, não esclarece se é presumível ou não a insalubridade nestes casos.
2) Não é muito mais
notório e cientificamente comprovado que os raios solares, quando incidem
diretamente sobre a pele do ser humano, são extremamente nocivos à saúde, seja
em qualquer época do ano ou temperatura? Qualquer homem médio comum não é capaz
de saber disso?
Mais uma vez,
creio, que nossa Jurisprudência terá que sofrer outro processo de
amadurecimento em sua linha interpretativa, pois os fatos novamente se voltarão
contra ela. O simples argumento de que
não há previsão específica regulada pelo Ministério do Trabalho e Emprego me
parece frágil, tendo em vista os fartos dados publicados pela Organização
Mundial da Saúde.
Em suma: O TST,
através da mencionada OJ 173 não permite constatar condições insalubres de
trabalho onde há exposição mais evidente e grave (raios solares na pele) à
saúde, e, por outro lado, reconhece a possibilidade em situação que haverá dificuldade
de ser periciada (trabalho sob calor a céu aberto).
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