Caixa de Pesquisa Dinâmica com assuntos já publicados no Diário

English French German Spain Italian Dutch Russian Portuguese Japanese Korean Arabic Chinese Simplified

Arquivos Antigos do Blog do Diário de Um Advogado Trabalhista

segunda-feira, 6 de dezembro de 2010

TST: Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade - Salário Contratual (art. 193, CLT e Súmula 191 do TST)

Comentário do Blog: Conforme o leitor do Blog poderá constatar na notícia abaixo, trata-se de um julgamento do TST envolvendo uma das questões mais controvertidas no Direito Material do Trabalho: a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Aspecto interessante do caso julgado na notícia abaixo, é que o STF – em sede de recurso extraordinário – determinou ao TST novo julgamento para rever a possibilidade do adicional de insalubridade ser calculado sem base no salário mínimo. Neste estado e coisas, ficou decidido que base de cálculo do adicional seria o salário contratual, veja bem, apenas o salário base sem as demais parcelas integrantes que compõem a remuneração (art. 457, CLT).

No sentir deste comentarista, parece o TST (ainda que compelido pela decisão do STF) haver encontrado o melhor alcance para se aplicar a base de cálculo do adicional de insalubridade, à luz do sistema legal vigente.

E o Blog, que tradicionalmente assume posição em temas polêmicos, expõe para o leitor os argumentos de seu convencimento:

Declara o inciso IV do artigo 7º da Carta Constitucional que é vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Objetivou o constituinte que a vinculação do salário mínimo, na verdade seria apenas para alimentação, moradia, saúde, vestuário, educação, higiene, lazer, transporte e previdência social. Somente as aposentadorias é que ficaram vinculadas a esta base de cálculo, e ainda assim, até a implantação do novo plano de custeio da previdência social, na forma do artigo 58 da ADCT.

O STF, em julgamento do caso dos policiais paulistas que pleiteavam o cálculo do adicional com base seus vencimentos, editou a Súmula Vinculante nº. 4 que estabelece: “Salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Depreende-se que esta regra vinculante também se aplica em relação ao adicional de insalubridade, que não pode ser calculado sobre o salário mínimo, pois se refere ao empregado, concluindo-se ainda pela derrogação do artigo 192 da CLT.

Em razão desta nova orientação do STF, o TST adaptou sua Jurisprudência, mudando a redação 228 que ficou assim: “a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação  da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

No entanto, a Súmula 228 do TST foi objeto de Reclamação Constitucional (nº. 6.266-0-MC-DF) perante o STF e viu ser suspensa, por decisão monocrática do Presidente da Corte “na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”.

Vejam: O Pleno do STF disse que o adicional de insalubridade não pode ter por base o salário mínimo e depois o Presidente do STF menciona que, enquanto não for editada lei, a base de cálculo é o salário mínimo.

Ocorre que, passados 22 anos da promulgação da Constituição Federal, ainda há inércia do legislador para a edição de norma definidora da base de cálculo deste adicional, sendo que, por outro lado, não há previsão legal que autorize seu cálculo sobre o salário contratual.

Neste cenário, a melhor solução aponta para aquela dada no julgamento abaixo transcrito. Neste vácuo legislativo, aplica-se por analogia (art. 8º da CLT) a base de cálculo do adicional de periculosidade, que é calculado sobre o salário básico (não é o mínimo!), sem o acréscimo de outros adicionais (art. 193, CLT e Súmula 191 do TST).

De se ponderar ainda que esta celeuma somente irá repousar após a edição de nova lei que altere o artigo 192 da CLT, ainda que por medida provisória, pois a matéria é urgente e relevante. Até lá, muitas serão as decisões contraditórias no âmbito dos Tribunais Trabalhistas, e, até como já expliquei, na instância do próprio STF.

Vejam, então, a notícia de julgamento que originou o comentário do Blog:

  
Salário contratual serve como base de cálculo para adicional de insalubridade


A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho adotou o salário contratual como base de cálculo para o adicional de insalubridade deferido a um empregado da Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira. A decisão observou determinação do Supremo Tribunal Federal que fixou a nova base de cálculo em atenção à Constituição de 1988.

Inconformado com o entendimento do TST em estabelecer o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, o empregado entrou com recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal e obteve êxito. A Segunda Turma do STF considerou inconstitucional a questão e determinou ao TST que utilizasse o salário contratual e não o salário mínimo para cálculo do adicional ao empregado.

Ao avaliar o caso na Corte trabalhista, o relator e presidente da Primeira Turma, ministro Lélio Bentes Corrêa, manifestou que embora o entendimento do TST já estivesse consolidado nas edições da Súmula 228 e do Precedente nº 2 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1, “retomava-se o debate sobre o tema”, uma vez que o STF considerou o entendimento da justiça trabalhista ofensivo ao artigo 7º, IV, da Constituição da República.

Na opinião do relator, o adicional deverá incidir sobre o salário contratual, uma vez que o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição prevê o adicional de remuneração para o trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas. “Tem-se, portanto, que o legislador constituinte pretendeu dar o mesmo tratamento aos adicionais de insalubridade e periculosidade, razão por que para fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade aplica-se, analogicamente, o disposto no artigo 193, § 1º, da CLT”, que trata das atividades ou operações perigosas, manifestou.

A Primeira Turma seguiu unanimemente o voto do relator.

(RR - 494331-04.1998.5.03.0102)
Fonte: www.tst.jus.br – 30/11/2010


Se você gostou deste comentário sobre julgamentos, indicamos a leitura de outros anteriores, tais como:






8 comentários:

  1. Vejo em vários blogs que o adicional de PERICULOSIDADE deve ser calculado sobre o salário base do profissional, no entanto o servidor de Mato Grosso do Sul, que recebia a periculosidade pelo saário básico, passou a recebê-lo por um salário regional criado pelo governador há pouco mais de um ano, o que está gerando enormes prejuizos aos servidores. Isto é legal?

    ResponderExcluir
  2. Olá,
    Para o amigo que escreveu do Mato Grosso do Sul:

    Para os servidores que foram contratados pelo Regime da CLT, é ILEGAL a redutibilidade da Base de Cálculo do Adicional de Periculosidade, pois fere preceitos fundantes da ordem de proteção ao trabalhador.

    No entanto, se esta mudança ocorreu para os servidores contratados pelo regime Estatutário, infelizmente esta mudança não é ilegal, DESDE QUE O VALOR FINAL DA REMUNERAÇÃO SEJA PRESERVADO.

    Isto porque, via de regra, para os Estatutários não existe direito adquirido a forma como são calculados os vencimentos dos servidores (STF). Em razão deste entendimento, PARA OS ESTATUTÁRIOS nada impede que uma lei modifique por completo a composição remuneratória de um cargo público, extinguindo ou reduzindo adicionais, ou alterando a maneira de calculá-los, DESDE QUE O VALOR FINAL DA REMUNERAÇÃO SEJA PRESERVADO.

    Resumindo:

    > Para os servidores da CLT é ILEGAL;

    > Para os Estatutário SOMENTE será ILEGAL se diminui o valor final dos vencimentos, pois infringirá a regra do inciso XV do artigo 37 da CF/88;

    Forte Abraço,

    Christian T. Ortiz

    ResponderExcluir
  3. oi queria saber se insalubridade deve ser paga em cima do salário base ou do salario minimo,sou estatutaria.Essa lei se aplica somente ao regime (clt)ou também a funcionários publicos municipais?
    sou do interior do estado de são paulo!

    ResponderExcluir
  4. Olá:

    A Constituição em seu 7º, inciso IV proíbe a vinculação de vantagens salariais ao salário mínimo. Isso inclui o adicional de insalubridade.

    O STF, a mais alta Corte brasileira também assim entende, nos termos de uma Súmula (nº 4) que é vinculante para todos os entes da Administração Pública, ou seja, Estados, Municípios, Distrito Federal e suas autarquias e fundações.

    Quando é o STF quem decide, em curtas palavras, todos tem que seguir o entendimento.

    Portanto, no seu caso, o adicional de insalubridade tem que ser calculado sobre o salário base, e não sobre o mínimo.

    Vou reproduzir uma Jurisprudência:

    "Adicional de insalubridade – Base de cálculo – Salário-mínimo. Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário-mínimo como base de cálculo – Verbete Vinculante 4 da Súmula do Supremo. Agravo – Reforma – Alcance. Afasta-se a observância do verbete vinculante quando conclusão diversa acarreta o prejuízo do recorrente." (RE 388.658-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-2008, 1ª Turma, DJE de 26-9-2008.)

    ResponderExcluir
  5. obrigada! interior de sao paulo!

    ResponderExcluir
  6. Tenho um colega, que o advogado dele pleiteia na justiça o direito de receber a PERICULOSIDADE também sobre as vantagens recebidas por ele. QUAL A CHANCE DE SER GANHA ESTA CAUSA. Existe JURISPRUDÊNCIA?

    ResponderExcluir
  7. Olá amigo:

    Como regra, a Jurisprudência tem entendido que o adicional de PERICULOSIDADE tem como base de cálculo somente o salário BASE. Neste sentido, as súmulas do TST:

    70 - Adicional de periculosidade (RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

    O adicional de periculosidade não incide sobre os triênios pagos pela Petrobrás.

    191 - Adicional. Periculosidade. Incidência (Res. 13/1983, DJ 09.11.1983. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003)

    O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial

    Como você viu acima, como exceção, somente os eletricitários (periculosidade por contato com energia elétrica) é que tem as outras vantagens na base de cálculo do adicional de periculosidade.

    Assim, se seu amigo receber o adicional de periculosidade porque o agente perigoso é energia elétrica, existe possibilidade de êxito na ação dele.

    Outra exceção possível, pode ocorrer quando a Convenção Coletiva / Acordo Coletivo prevê que o adicional de periculosidade incide sobre outras vantagens de natureza salarial. Aí, prevalece a cláusula de norma coletiva.

    Abraço,

    Christian T. Ortiz
    Advogado, Autor e Editor do Blog

    ResponderExcluir
  8. Boa noite Doutor,
    Sou funcionaria pública municipal( regime estatutário) e ocupo o cargo de agente de transito e recebemos 10% de adicional de periculosidade. Sabendo que o mesmo é de 30% e nao varia, devemos procurar a justiça para recebermos os 20% restante. Todas as outras cidades que pesquisamos, pagam aos agentes 30% ou mais.
    agradecida

    ResponderExcluir

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...

Nossas postagens no seu email: cadastre aqui