Nova Lei 12812/2013. Estabilidade da Gestante no decurso do Aviso Prévio e Lacunas existentes. Breves Comentários

Nesta postagem o Diário de Um Advogado Trabalhista coloca em foco a nova Lei 12.812/2013, que enfim normativa uma das maiores discussões perpetradas no âmbito da Jurisprudência Trabalhista: Estabilidade da Gestante x Confirmação do estão gravídico no decurso do Aviso Prévio.

 

Nova Lei para gestantes.....mas ainda há lacunas

Como o amigo leitor poderá constatar abaixo, semana passada foi publicada a nova Lei 12.812/2013, agora normatizando o que já era consolidado na Jurisprudência do TST, notadamente na Súmula 244.

Para o leitor que ainda não conhecia este verbete sumular, talvez seja interessante dar um passar de olhos no entendimento da mais alta corte trabalhista. Depois eu explico o porquê:

244. Gestante. Estabilidade provisória. (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985.  Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005 - Redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 Pois, bem. A nova Lei 12.812/2013 trouxe consigo uma alteração da CLT, fazendo inserir nela o novo artigo 391-A, tornando imperativa o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante, mesmo quando a empregada tem a confirmação do estado gravídico no decurso do cumprimento do aviso prévio, quer seja ele indenizado, ou cumprido.

Este novo artigo 391-A da CLT, em sua redação também menciona que a confirmação da gravidez deve ocorrer neste período, o que não se confunde, no entender deste Blogueiro, que a “comunicação” do empregado ao empregador também deve ser feita neste interregno.

É importante frisar esta questão da “confirmação”, que em minha análise deve ser entendida como o momento da “concepção” do feto, pois não raro (melhor dizendo, na maioria das vezes) a confirmação em si (via exames) somente ocorre muitos dias ou meses após, quando os sintomas são facilmente perceptíveis. Entendimento contrário, se prevalecer, certamente acarretará sério retrocesso, e, principalmente irá colidir com uma construção ampla e constitucional sobre o tema, inclusive com julgados do próprio STF.

Em síntese: no meu sentir, se somente após a “confirmação” material – via exames médicos – a empregada gestante pode beneficiada pela estabilidade provisória, corre-se o risco desta confirmação ser feita após o decurso do aviso prévio (mesmo que nesse período já estivesse grávida), e, certamente, esta nova Lei já ingressa no ordenamento jurídico inquinada de inconstitucionalidade.

Prefiro crer que o Legislador Ordinário, embora não tão claro, quis cerrar fileiras com a interpretação cristalizada no item I da Súmula acima transcrita. Que houve má técnica legislativa na elaboração do texto do novo artigo 391-A da CLT. Assim entendo, também, porque menciona que a “confirmação” pode ocorrer no decurso do aviso prévio indenizado, ou seja, quando a mulher trabalhadora não está mais trabalhando em decorrência da dispensa do cumprimento do aviso.

Uma Lacuna Evidente e Uma Crítica Necessária

É consenso perante a comunidade científica trabalhista que o Aviso Prévio transforma um contrato de trabalho por tempo indeterminado em Contrato a Termo, ou seja, põe termo final na relação de emprego, fixando prazo para o seu fim.

Perceba amigo Leitor, que o novo artigo 391-A da CLT inserido por esta nova Lei, somente assegura a estabilidade provisória da gestante quando a confirmação na modalidade de contrato a termo - criada pelo aviso dado por uma das partes.

A nova Lei, por outro lado, é omissa em relação a outras modalidades de contrato de trabalho com tempo determinado para o seu fim, tais como, contrato de experiência, contrato de trabalho por tempo determinado, dentre outros.

Não resta dúvidas que estas lacunas ressuscitar novos debates nos Tribunais Trabalhistas, questões jurídicas estas que já estavam sepultadas pelos entendimentos pacificados do TST e STF.

Neste particular, continuo filiado à corrente que recentemente editou o item III da Súmula 244 do TST, conforme sublinhei acima em amarelo.

Pois não custa lembrar, que a estabilidade da gestante, mais do que uma garantia de emprego à mulher, é uma proteção (constitucional) da vida e dos primeiros dias de vida do bebê, pois merece nascer e crescer - nos seus primeiros meses - numa família economicamente equilibrada, que pode promover seu sustento básico.

Eis então, o novo dispositivo legal objeto dos comentários de hoje:

LEI Nº 12.812, DE 16 DE MAIO DE 2013.

Acrescenta o art. 391-A à Consolidação das Leis doTrabalho - CLT,  aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor  sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do  inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 [4], passa a vigorar acrescida do seguinte art. 391-A:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 16 de maio de 2013; 192º da Independência e 125º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Manoel Dias

Maria do Rosário Nunes

Guilherme Afif Domingos

O que já foi publicado no Diário de Um Advogado Trabalhista sobre a estabilidade da Gestante:

Estabilidade da Gestante e Aviso Prévio. Uma decisão animadora.

Nova redação das Súmulas 244 e 228 do TST. Estabilidade provisória da gestante (e do bebê!) em contratos a termo.

Direitos Sociais do Trabalhadores na Jurisprudência do STF: incisos XVIII a XX do art. 7º da CF - Licença Maternidade, Licença Paternidade, Proteção ao Trabalho da Mulher e Aviso Prévio

AGRADECIMENTOS:

Agradecimentos finais aos mais de 10.000 assinantes da nossa Newsletter, e que recebem os informativos do Blog diretamente em seus emails. Sinal claro de prestígio ao Diário, e que envaidece este modesto escriba.

Aos Blogonautas que compartilham nosso conteúdo nas redes sociais (Facebook, Twitter, etc), empurrando para frente esta corrente que visa compartilhar conhecimento. Forte abraço.

A todos que se comunicam com este Blogueiro e dão o necessário feedback, quer seja através de comentários ou mensagens em nossa caixa de emails. Estou tentando, dentro do possível, responder aos quase 40 emails diários que recebo, principalmente solicitando esclarecimentos dúvidas trabalhistas.

Até a próxima postagem.