Comentário do Blog: Olá amigos leitores, subscritores da
nossa Newsletter (gratuita), leitores ilustres e blogueiros aí da coluna à
direita, parceiros, enfim, todos aqueles que contribuem para o crescimento da
credibilidade do Diário de Um Advogado Traballhista.
Hoje, na nossa Seção “Advocacia Trabalhista”, o
Blog faz comentário sobre uma decisão de uma Turma do TRT da 3ª Região / MG, esta
que análise um instituto processual trazido do direito comparado europeu, mas
que muitos poucos ousam invocar nas nossas lides pátrias, não obstante a casuística
seja comum por aqui.
Como o leitor poderá constatar, diante um flagrante
e explícito caso de terceirização ilícita (poderia ser qualquer outro assunto),
uma empresa reclamada utilizou-se de remédios processuais previstos no processo
do trabalho para reverberar uma retórica fadada ao insucesso, tamanha a nitidez
das provas acostadas aos autos.
A prática, como se
verá, desafia até mesmo a credibilidade do judiciário como mecanismo de entrega
da prestação jurisdicional, e desafia temerariamente a ordem constitucional no
desiderato de um processo mais célere e republicano.
O vocábulo assédio
remete à idéia de uma conduta intencional e repetitiva por parte de um agente
e, ao mesmo tempo, perturbadora e prejudicial por parte de uma vítima. A figura do Assédio processual não é diferente. Como o
próprio nome sugere, o assediante atua dentro da relação jurídica processual,
objetivando retardar a prestação jurisdicional e/ou prejudicar dolosamente a
parte contrária, através do exercício reiterado e abusivo das faculdades
processuais, geralmente sob a dissimulada alegação de estar exercendo o seu
direito de contraditório e de ampla defesa.
No processo do
trabalho, esta figura deletéria foi identificada pela primeira vez na decisão
da Juíza Mylene Pereira Ramos, da
63ª Vara do Trabalho de São Paulo, Processo nº 02784200406302004:
"Praticou a ré 'assédio processual', uma das muitas classes em que se pode dividir o
assédio moral. Denomino assédio processual a procrastinação por uma
das partes no andamento de processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se
a cumprir decisões judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos,
agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas,
procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente infundados,
tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestação jurisdicional à parte
contrária."
Não se ignore que a
celeridade processual sempre foi um valor proeminente no processo civil e
trabalhista (art. 765, da CLT e art. 125, II, do CPC). Com o advento da EC n.
45 este axioma jurídico foi guindado ao status de cláusula pétrea em nossa Constituição
Federal , conforme se vê da nova redação ao art. 5º., LXXVIII.
É bom que se diga -
e cerro fileiras com corrente que assim considera - que a indenização que será
devida à parte prejudicada deriva da simples aplicação do instituto da
responsabilidade civil, ex vi do art. 927 do Código Civil: “aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
No sentir deste Blogueiro,
engana-se quem aposta na ausência de previsão legal no nosso atual direito
processual para a aplicação deste novo instituto. Pode-se concluir que existe
sim previsão mais específica, notadamente a regra do art. 16 do CPC: “responde
por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou
interveniente”.
Distinção
com a litigância de má-fé.
Ante a sua
proximidade, cabe consignar a distinção entre as figuras do assédio processual
e da litigância de má-fé.
A litigância de
má-fé contém suas hipóteses de caracterização, expressa e casuisticamente,
previstas em lei (arts. 17 e 600 do CPC), inclusive em relação à multa,
estipulada pelo legislador entre 1% a 20% do valor atribuído à causa (art. 18,
CPC), e em até 20% do valor atualizado da execução (art. 601, CPC). Perceba que
em ambas as hipóteses o legislador fez questão de dizer que tais valores não prejudicam a fixação de outras sanções
de natureza processual, material ou indenizatória.
Já o assédio
processual, por sua vez, não deixa de ser também uma litigância maliciosa do
agente, contudo mais ampla (e qualificada) porque caracterizada pela sucessão
intensa de atos processuais que, em conjunto, sinalizam para o propósito
deliberado e ilícito de obstruir ou retardar a efetiva prestação jurisdicional
e/ou prejudicar a parte ex-adversa.
No
caso do assédio não há multa, mas a fixação de uma indenização que possa reparar os prejuízos materiais e/ou
compensar os danos morais decorrentes. E nem se defenda a aplicação analógica
da multa prevista nos artigos 18 e 601, sob pena de ofensa à ordem
constitucional na parte que preceitua inexistir pena sem prévia cominação legal
(art. 5º, XXXIX).
Na litigância de
má-fé a multa legal deve ser fixada dentro do próprio processo, enquanto no assédio processual a
indenização poderá ser buscada, a posteriori, em ação autônoma ou arbitrada
pelo próprio julgador que a declarou dentro dos chamados efeitos reflexos da
sentença.
Veja a ementa do
julgado que motivou o comentário de hoje:
Processo
nº 00760-2008-112-03-00-4 - RO
Recorrente(s):
Caixa Econômica Federal (1)
Probank S.A. (2)
Raquel Domingos de Souza (3)
Recorrido(s):
os mesmos e (1)
Rosch Administradora de Serviços e
InformÁtica Ltda. e outro (2)
EMENTA:
ASSÉDIO PROCESSUAL – TERCEIRIZAÇÃO ILÍTICA – FRAUDE Á VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO
SEM CONCURSO PÚBLICO - LITIGAÇÃO DE MÁ-FÉ - A utilização da merchandage constitui fraude à própria
imposição constitucional de arregimentação de trabalhadores pela via do certame
público. Na verdade há dois ilícitos
praticados. O primeiro de
ordem constitucional, o outro de ordem infraconstitucional, ao
perpetrar terceirização ilegal. Nessa ordem de idéias, a alegação da CEF constitui verdadeiro assédio processual,
pois se vale de patente desvio hermenêutico, para descumprir a Constituição da
República. A prática do assédio processual deve ser rechaçada com toda a
energia pelo Judiciário. Os Tribunais brasileiros, sobretudo os
Tribunais Superiores, estão abarrotados de demandas retóricas, sem a menor
perspectiva científica de sucesso. Essa prática é perversa, pois além de onerar
sobremaneira o erário público – dinheiro que poderia ser empregado em
prestações do Estado – torna todo o
sistema brasileiro de justiça mais lento e por isso injusto. Não foi por outro
motivo que a duração razoável do processo teve de ser guindado ao nível
constitucional. Os advogados, públicos e privados, juntamente com os
administradores e gestores, têm o dever de se guiar com ética material no processo.
A ética formal já não mais atende aos preceitos constitucionais do devido,
eficaz e célere processo legal. A construção de uma Justiça célebre eficaz e
justa é um dever coletivo, comunitário e vinculante, de todos os operadores do
processo. A legitimação para o processo impõe o ônus público da lealdade
processual, lealdade que transcende em muito a simples ética formal, pois
desafia uma atitude de dignidade e fidelidade material aos argumentos. O
processo é um instrumento dialógico por excelência, o que não significa que
possa admitir toda ordem de argumentação.
Veja
também a fundamentação do voto que originou a ementa de julgado do TRT da 3ª
Região:
(.......)
3.2 – ISONOMIA COM OS
EMPREGADOS DA CEF
Examino
em conjunto os recursos das reclamadas, tendo em vista a identidade de
matérias.
A
reclamada Caixa Econômica Federal diz que o deferimento de isonomia com os
economiários é inteiramente equivocado, uma vez que a reclamante jamais exerceu
tarefas similares às dos empregados da CEF, mas apenas atividades-meio, tais
quais digitação, conferência e arquivo de documentos, o que evidentemente
exigia que ela acessasse os programas como meros instrumentos de trabalho.
Salienta
que, em termos práticos, declarar a isonomia com os empregados da Caixa
Econômica Federal é o mesmo que declarar o vínculo direto com esta, sem
concurso público, o que encontra óbice intransponível no artigo 37, II, da
Constituição da República.
Conseqüentemente
– prossegue a recorrente – torna-se impossível a extensão, à reclamante, dos
salários e benefícios oriundos de negociações coletivas entre a Caixa Econômica
e o Sindicato que representa os seus empregados, sob pena de violar a Súmula
374 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
A
reclamada Probank S/A ratifica o discurso da Caixa, sustentando a licitude da
terceirização dos serviços, mediante regulares contratos interempresas.
Todavia,
a súplica, uníssona, de reforma da r. sentença, não pode ser ouvida, como se
verá nos fundamentos a seguir.
Ressaltem-se,
inicialmente, os depoimentos dos prepostos das recorrentes (fls. 614-615), que
deixaram expressa declaração de que a recorrida prestou serviços exclusivamente
à Caixa Econômica Federal, por intermédio da Probank e das outras duas reclamadas – Rosch
Administradora de Serviços e Informática Ltda e Litoral Norte Service
Empreendimentos Ltda – julgadas à revelia.
Colhida
a prova oral, a única testemunha, Tatiana Aparecida Vieira, declarou que a função exercida pela
reclamante podem se resumir nas seguintes tarefas: atuação na contabilidade e
arquivo CCF; abertura de contas e contratos; fechamento de malotes de caixa
rápido; transferência de valores entre contas, com assinatura da gerente;
conferencia de propostas de seguros e títulos de capitalização; montagem de
dossiês; acerto de crédito de clientes; pesquisa cadastral em proposta de
abertura de conta; acesso a contas de clientes, no limite que lhe era repassado
pela gerente.
Aduziu
a testemunha que, para o desempenho dessas tarefas, a reclamante conta com uma
senha, que lhe dá acesso a alguns sistemas, os mesmos a que têm acesso os novos
empregados da Caixa, admitidos no recente concurso; alguns desses novos
empregados foram treinados pela própria reclamante, que lhes ensinou os serviços,
sendo que agora eles exercem as mesmas tarefas que ela; nas férias a reclamante
foi substituída por uma funcionária da Caixa, de nome Adriana, ingressa no último concurso; além da
senha a reclamante possui correio eletrônico da CEF, denominada “caixa-mail”,
pela qual recebe as ordens orientações diretamente da Caixa Econômica.
Restou
ainda evidenciado, pelos depoimentos da testemunha e do preposto da Probank, que a reclamante
presta serviços na unidade denominada “módulo pleno”, que é um setor da CEF que
cuida da digitação e conferência de documentos (fls. 614-615).
Atentando-se
para o argumento das recorrentes, alusivo á regularidade de contrato
interempresas, é de se considerar que o instrumento de fls. 326-337 não
contempla referidas atividades desenvolvidas pela recorrida e, na sua cláusula
terceira (fl. 328), exime a Caixa de qualquer responsabilidade trabalhista.
Nesses aspectos, o conteúdo da avença empresária é absolutamente irrelevante em
relação aos empregados e prestadores de serviço, em face do princípio do
contrato-realidade, que instrui as relações de trabalho.
De
acordo com os depoimentos acima resumidos, não há dúvida de que a reclamante,
além de estar subordinada às ordens da Caixa Econômica Federal, realizava
tarefas tipicamente bancárias (contas de clientes, transferências de valores,
cadastros, propostas etc.), todas ligadas, evidentemente, à sua atividade-fim,
no mesmo espaço físico e com os mesmos instrumentos dos empregados
(computadores, papéis, senhas, sistemas) e em igualdade com estes, tanto que
até ensinou os serviços aos recém-admitidos por concurso.
Como
se vê, não se trata de trabalho temporário, de serviços de vigilância, de
conservação, de limpeza e tampouco de serviços especializados, ligados à
atividade-meio da tomadora, únicas hipóteses admissíveis de terceirização.
Portanto,
caracterizada está a fraude, dado que se trata de terceirização ilícita.
Pontue-se que, contratando a reclamante, através de empresa interposta, e
usufruindo, com exclusividade, de sua força de trabalho, repete-se, a Caixa
Econômica descumpriu obrigações trabalhistas e previdenciárias e tornou mais
precárias as condições individuais de trabalho dos terceirizados em relação aos
empregados da tomadora, além de tornar mais precárias as próprias as condições
coletivas dos trabalhadores da própria tomadora, já que diluem seu potencial de
reivindicação.
A
despeito de tudo disso, o vínculo, a teor do inciso II, da Súmula nº 331, do
Colendo TST, não se forma com a segunda reclamada, porquanto é Órgão da
Administração Pública Indireta Federal. E, nesta condição, não pode contratar
empregados sem prévia aprovação em concurso público, nos precisos termos do
inciso II, do artigo 37, da Constituição da República.
É
importante frisar, ainda, que a Probank, que contratou a reclamante para realizar atividades
bancárias na CEF, a despeito de não ser instituição financeira, tem de observar
os direitos dos empregados da tomadora. Nesse tipo de terceirização, a
profissão/enquadramento da reclamante se define pela sua inserção na atividade
da CEF, tomadora dos serviços, e não pelo objetivo social da primeira
reclamada, prestadora dos serviços, em razão do princípio da isonomia,
consagrado pela Constituição da República.
Portanto,
a transferência do exercício de atividades dessa natureza para empresas de
natureza distinta não pode servir de pretexto para reduzir os direitos do
trabalhador.
Nestes
termos, declarada a condição de economiária da autora, aplicam-se-lhe os
instrumentos normativos da categoria, à vista do princípio isonômico (artigo 5º
e inciso I e artigo 7º, inciso XXXII, da Constituição do Brasil) e do disposto
no artigo 12, alínea “a”, da Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974, por
analogia.
Pontue-se
que, embora o Decreto-lei 200/67 e a Resolução nº 2.707, do BACEN, permitam que
a CEF contrate empresas para lhe prestar serviços, tais normas não afastam o
direito dos trabalhadores à isonomia salarial com os demais empregados da
tomadora e, por conseqüência, ao recebimento dos mesmos direitos e vantagens
assegurados à categoria.
A
respeito, asseverou o eminente Desembargador Marcus Moura Ferreira, em acórdão
de que foi Relator (TRT-RO-20280, DJMG de 09/02/2001), que
“...
a terceirização deve se dar em obediência
ao princípio da isonomia, constitucionalmente consagrado. O empregado da
empresa terceirizada tem os mesmos direitos concedidos àqueles da tomadora,
como disposto no art. 12, da Lei 6.019/74. Se a lei assegura aos empregados
contratados de forma temporária tal igualdade, o mesmo direito existe, e com
maior força, em relação ao empregado que presta serviços de forma permanente,
por aplicação analógica em face da similitude das situações, ainda que inexista
dispositivo legal específico.”
Entende-se,
ainda, que a terceirização não pode ser usada como instrumento para a redução
de custos com a mão-de-obra, em desrespeito ao trabalho, valor social
constitucionalmente declarado, e aos princípios basilares do direito, por
desvio de finalidade.
Assim
sendo, a r. sentença, além de condenar as reclamadas e de ordenar a aplicação à
reclamante dos pactos coletivos dos empregados da CEF, deferiu, em decorrência,
o pagamento de diferenças salariais entre o salário percebido e o piso da
categoria, com reflexos; conquistas sindicais dos empregados da CEF: abonos
únicos, auxílio refeição/alimentação, auxílio cesta alimentação e participação
nos lucros e resultados, tudo com base nos acordos coletivos firmados entre a
CEF e o sindicato profissional. Determinou, ainda, que a CTPS fosse retificada,
quanto a salário.
É
útil relevar, ainda, nesse passo, por oportuno, que o disposto no artigo 37, no
seu inciso II e no seu § 2º, da Constituição da República, deve ser
interpretado em harmonia com o princípio da isonomia (artigo 5º e seu inciso I)
e com o previsto nos artigos 1º, inciso IV, 3º, inciso III e 170, do mesmo
diploma legal citado. Noutras palavras, a circunstância de haver proibição de
reconhecimento de vínculo empregatício com o Estado não significa que se possa
aceitar a fomentação da prática de terceirizações ilícitas e admitir a
instauração de privilégios especiais, com exploração do trabalho humano em
proveito das entidades estatais.
A
utilização da merchandage na hipótese se revela, ela mesma, como fraude à
própria imposição constitucional de arregimentação de trabalhadores pela via do
certame público.
Na
verdade há dois ilícitos praticados. O primeiro de ordem constitucional, o
outro de ordem infraconstitucional, ao perpetrar terceirização ilegal.
Nessa
ordem de idéias, a alegação da CEF constitui verdadeiro assédio processual,
pois se vale de patente desvio hermenêutico, para descumprir a Constituição da
República.
A prática do assédio
processual deve ser rechaçada com toda a energia pelo Judiciário. Os Tribunais
brasileiros, sobretudo os Tribunais Superiores, estão abarrotados de demandas
retóricas, sem a menor perspectiva científica de sucesso.
Essa
prática é perversa, pois além de onerar sobremaneira o erário público –
dinheiro que poderia ser empregado em prestações do Estado – torna todo o
sistema brasileiro de justiça mais lento e por isso injusto. Não foi por outro
motivo que a duração razoável do processo teve de ser guindado ao nível
constitucional.
Os
advogados, públicos e privados, juntamente com os administradores e gestores,
têm o dever de se guiar com ética material no processo. A ética formal já não
mais atende aos preceitos constitucionais do devido, eficaz e célere processo
legal. Argumentos retóricos,
falaciosos e já refutados iterativamente pela Jurisprudência não podem ser
repetidos impunemente, sob pena de eternizarem a suspensão da eficácia dos
direitos.
A
construção de uma Justiça célebre eficaz e justa é um dever coletivo,
comunitário e vinculante, de todos os operadores do processo. A legitimação para o processo impõe o ônus
público da lealdade processual, lealdade de transcende em muito a simples ética
formal, pois desafia uma atitude de dignidade e fidelidade material aos
argumentos.
O
processo é um instrumento dialógico por excelência, o que não significa que
possa admitir toda ordem de argumentação. Nenhum direito é absoluto, todo o
ordenamento jurídico está jungido à razoabilidade técnico-jurídica da
argumentação.
Considerando
que a jurisprudência cristalizada há vários anos da maior Corte Trabalhista do
país impede a terceirização de atividade-fim, aliado ao fato da burla ao
preceito constitucional do concurso público, reconheço na atitude
procrastinatória da Caixa Econômica Federal, por meio de seus advogados e
administradores, violando os deveres contidos no artigo 14, incisos II e III do
Código de Processo Civil, evidente assédio processual, razão pela qual
declaro-a litigante de má-fé, nos termos do inciso VII do artigo 17 do CPC.
As estatísticas revelam
que a CEF é uma das empresas que mais apresentam recursos protelatórios perante
o Tribunal Superior do Trabalho, o que é inadmissível, considerando tratar-se
de empresa pública,
que tem redobrado o compromisso com a moralidade e ética no processo público.
Assim
sendo, além de negar provimento aos dois recursos, condeno a CEF ao pagamento
de multa de um por cento sobre o valor da causa e indenização à parte contrária
do prejuízo que a procrastinação lhe acarretou, nos termos do caput do artigo
18 do CPC.
A
indenização fica desde logo fixada, nos termos do parágrafo segundo do artigo
18 do CPC, em 20 por cento sobre o valor da condenação.
O
Blog sugere ainda outras postagens nas quais comentamos também julgados dos
Tribunais Trabalhistas. Nos links abaixo:
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