Súmula 428 do TST. Sobreaviso. Nova redação e caracterização pelo controle a distância. Comentários do Blog

Hoje o Diário de Um Advogado Trabalhista publica suas considerações sobre a nova redação da Súmula nº 428 d TST, que aborda importante temática no Direito do Trabalho: o instituto do sobreaviso inicialmente criado para a categoria dos ferroviários e sua aplicação analógica ao demais trabalhadores de outras categorias profissionais. Nesta postagem ainda, poderemos verificar o alinhamento do TST ao recém-criado parágrafo único do artigo 6º da CLT, que trata da subordinação jurídica e controle de jornada por meios “telemáticos” ou informatizados.

 

 

O controle à distância pela empresa, obrigando ou não o empregado
a ficar em casa, agora caracteriza o sobreaviso......

 

 

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Relembrando o que este Blogueiro vem dizendo desde algumas postagens anteriores, o TST neste mês de Setembro efetuou severa revisão de alguns verbetes de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, bem como, editou novos enunciados e cancelou outros. A intenção da nossa Corte Maior Trabalhista era promover uma atualização e adequação interpretativa sobre alguns institutos de Direito do Trabalho que sofreram alterações legais ou quedaram-se sucumbentes aos novos fatos cotidianos. Trata-se do resultado da 2ª Semana de Revisão da Jurisprudência promovida pelo TST, neste ano de 2012.

 

Nossos leitores habituais já sabem que aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista este escriba tem por hábito, nestas ocasiões, dar sua visão sobre as mudanças interpretativas promovidas do TST. É o que contiuaremos fazendo nesta postagem, até que se esgotem as abordagens sobre cada uma das 14 alterações ocorridas nesta segunda semana de revisão de jurisprudência.

 

Neste propósito, hoje o Blog aborda a significativa transformação havida na súmula 428 do TST, esta que trata do Instituto do Sobreaviso e sua tormentosa verificação. E quem por algum motivo tiver interesse em visualizar comentários sobre alterações anteriores e já comentadas, poderá efetuar buscas na caixa de pesquisa situada no centro superior do site, ou ainda, acessar através deste link interno do Diário: Jurisprudência Comentada 

 

Dado os recados, podemos percebe franca evolução na mudança promovida pelo TST em face da (e interpretação) do instituto do Sobreaviso, timbrado no verbete da Súmula 428. Compare a diferença:

 

 

ANTES

DEPOIS

Súmula nº 428   SOBREAVISO   O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço..

Nova redação:   SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT   I ‐ O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.   II – Considera‐se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

 

Comentários: Como já disse, estamos diante de uma controvérsia que proporcionou décadas de calorosos embates na Justiça do Trabalho, naturalmente sem um consenso definitivo tanto na Jurisprudência quanto na Doutrina científica trabalhista.

 

Há pouco tempo atrás, senão me engano no final do ano passado, o TST editou a antiga redação da Súmula 228, em curtas palavras sinalizando que a caracterização do sobreaviso somente se dá quando o aguardo de eventual chamado da empresa é tão eminente a ponto de impedir que ele saia de sua residência e se dedicar à suas atividades sociais particulares sem preocupação, circunstância que poderia causar iminente prejuízo à continuidade de suas atividades profissionais.

 

Naquela ocasião, este Blogueiro teceu duras críticas ao então entendimento do TST, e assim me pronunciei:

 

 

“Hoje, com o advento de celulares e “pagers”, a restrição ao empregado é a certa distância geográfica, circunstância que, embora não o restrinja ao âmbito de sua residência, por outro lado impede que ele desloque livremente em direção aos seus interesses pessoais, eis que pode ser convocado em qualquer local que se encontre. Estaria deste modo, significativamente contingenciado em sua disponibilidade pessoal.

 

Este Blogueiro já deixou bem claro que segue uma linha de interpretação que visa dar maior densidade possível aos direitos fundamentais e sociais previstos na constituição. Neste viés, qualquer restrição ao direito fundamental ao lazer (art. 6º, CF) do empregado deve ser ressarcido. Ao contrário do que vem entendendo o TST, com a devida venia, considero insuficiente a interpretação que concede o direito ao pus de sobreaviso somente àqueles que não podem se ausentar de sua residência.” Nesta Postagem: Breves Comentários sobre as novas Súmulas 426, 427, 428 e 429 do TST

 

 

E no cenário, atual, com a nova redação desta Súmula 428, no meu sentir houve considerável evolução do TST quanto ao conceito e caracterização do instituto do sobreaviso. Mas para balizar os comentários que vou fazer adiante, importante demonstrar a influência novo recém-inserido parágrafo único do artigo 6º da CLT, sobre a linha interpretativa da Corte Trabalhista. Veja a transcrição:

 

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Artigo alterado pela Lei nº 12551/11 - DOU 16/12/2011)

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Parágrafo incluído pela Lei nº 12551/11 - DOU 16/12/2011)

 

Como visto, a nova redação do artigo 6º da CLT eliminou a distinção entre trabalho na empresa e à distância.

 

Assim, se agora o leitor voltar para a leitura da nova redação da citada Súmula 428, poderá constatar a influência deste novel legislativo, e, que a caracterização do sobreaviso tem os seguintes limites:

 

a) o uso do equipamento eletrônico (celulares, GPS, rádios transmissores, tablets, etc)pelo empregado e fora do ambiente de trabalho, por si somente não gera a presunção de que o empregado esteja em regime de sobreaviso;

 

b) por outro lado, se estes equipamentos foram disponibilizados para iminente chamada urgente do empregado, está caracterizado o sobreaviso;

 

c) o TST mudou também seu entendimento, e considera em sobreaviso o empregado que estiver à distância e submetido a controle (influência do art. 6º, CLT), rompendo com o paradigma de que esta circunstância somente poderia ser caracterizada se o empregado tivesse esperando em sua residência; o TST rompeu um importante o limite geográfico da residência do trabalhador.

 

Neste particular, merece o endosso do Blog, pois o entendimento sumular anterior era completamente divorciado da realidade moderna, eis que, “permanecer em sua própria casa” somente tinha sua razão de existir em épocas do século passado, onde o avanço tecnológico ainda não permitia uma compatibilização com situações de emergência.