Novas OJs 412, 413, 414, 415, 416 e 417 da SDI-1 do TST. Breves comentários do Blog

SDI-1 do TST editou seis novas OJs, duas delas dão norte para controvérsias importantes

Nesta postagem o Diário de Um Advogado Trabalhista vai tecer alguns breves parâmetros sobre as novas OJs 412, 413, 414, 415, 416 e 417 da SDI-1 do TST.

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Voltamos para comentar as novas Orientações Jurisprudenciais 412 a 417 da SDI-1 do TST, editadas neste mês de fevereiro de 2012. Como já é de costume, o Diário de Um Advogado Trabalhista não somente publica o texto dos verbetes, mas vai além se arrisca a alguns breves comentários, com o propósito de deixar alguma informação jurídica relevante, ainda que seja apenas para servir como um ponto de partida para uma pesquisa mais aprofundada pelo leitor.

Vamos aos novos verbetes e aos breves comentários deste Blogueiro:

As novas OJs 412, 413, 414, 415, 416 e 417:

412. Agravo inominado ou agravo regimental. Interposição em face de decisão colegiada. Não cabimento. Erro grosseiro. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

É incabível agravo inominado (art. 557, §1º, do CPC) ou agravo regimental (art. 235 do RITST) contra decisão proferida por Órgão colegiado. Tais recursos destinam-se, exclusivamente, a impugnar decisão monocrática nas hipóteses expressamente previstas. Inaplicável, no caso, o princípio da fungibilidade ante a configuração de erro grosseiro.

Comentário do Blog: O Agravo Regimental, ou agravo inominado como alguns preferem assim chamar, é uma espécie de Recurso que encontra previsão geralmente nos Regimentos Internos dos Tribunais, portanto, sem previsão nos diplomas processuais que se serve o processo do trabalho.

Com o advento da reforma do CPC e a inserção do parágrafo §1º do artigo 557, este que dá o poder discricionário ao relator rejeitar de pano recurso eventualmente incabível ou manifestamente protelatório, surgiu necessidade de se disponibilizar um recurso para garantir à parte uma revisão desta decisão monocrática. Assim, o agravo regimental, em simples palavras, serve para destrancar o recurso julgado in limine somente pelo relator, e forçar a apreciação pelo órgão colegiado.

Daí o entendimento consolidado neste verbete, que não admite recurso de agravo regimental desafiando decisão de Turma, pois neste caso já houve decisão colegiada sobre a matéria recorrida ou sobre os pressupostos de admissibilidade, de sorte que não há motivos para o apelo ser, digamos, “destrancado”.

Realmente, é um erro grosseiro da parte que utiliza o agravo regimental para tentar impor – diga-se de passagem, pelo mesmo órgão julgador – nova decisão colegiada.

Todavia, para esquentar o debate, faço uma consideração importante:

Esta nova OJ faz alusão ao artigo 235 do Regimento Interno do TST (que trata do A. Regimental), ou seja, do manejo deste recurso no âmbito da mais alta Corte Trabalhista. Neste particular a OJ é coerente, uma vez que em se tratando de instância extraordinária, que é eminentemente técnica, não cabe cogitar do jus postulandi atribuído, pela lei, inclusive ao empregado, como excludente de sua responsabilidade pela má utilização do instrumento processual.

 Assim, no âmbito do TST e em instância extraordinária, necessariamente quem se utiliza mal desse instrumento acaba sendo um advogado qualificado, a quem não se pode imputar o desconhecimento da regra elementar, portanto, não há que se proclamar o princípio da fungibilidade recursal.

Por outro lado, no âmbito da instância ordinária de alguns Tribunais Regionais, também existem timbradas em respectivos regimentos internos a previsão de manejo do recurso de Agravo Regimental em face de cisões monocráticas de relatores de apelos dirigidos à 2ª instância. Cabe destacar, que no 2º grau de Jurisdição vigora a regra do jus postulandi.

E o verbete desta Orientação Jurisprudencial não é claro se a impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade se estende às decisões monocráticas proclamadas com base no art. 557, §1º nos Tribunais Regionais.

Penso que, neste último caso, em se tratando de decisão no âmbito dos Tribunais regionais - onde não se exige a interposição de recurso técnico, inclusive onde as partes podem utilizar-se do jus postulandi – esta regra deve ser mitigada com a finalidade precípua de homenagear a garantia fundamental do direito de ação e seu corolário, o duplo grau de jurisdição.

413. Auxílio-alimentação. Alteração da natureza jurídica. Norma coletiva ou adesão ao PAT. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST.

Comentário do Blog: Esta nova Orientação Jurisprudencial traz algumas lições bem interessantes a serem dissecadas para o entendimento do amigo leitor.

A primeira delas é que torna perceptível que a atual composição do TST é mais receptiva ao princípio da ultratividade da norma coletiva, teoria esta que não eram muito bem vista por composições anteriores da Excelsa Corte.  Pela ultratividade, com espeque no artigo 468 da CLT, cláusulas estabelecidas numa convenção coletiva ou regulamento de empresa, permanecem incoporadas ao patrimônio jurídico do empregado, ainda que não renovadas ou com previsão em norma coletiva posterior. Ou seja, se inserem automaticamente aos contratos individuais de trabalho e este passam a ser fonte de direito e não mais a norma coletiva.

Percebe-se também que este verbete do TST empresta densidade ao instituto do direito adquirido. Por isso, justificada a invocação da Súmula nº 51, segundo a qual alterações que retirem a natureza salarial do auxílio alimentação só surtem efeitos para aqueles empregados admitidos após o início da vigência da norma coletiva ou da lei que estabeleceu restrições ao benefício anteriormente concedido aos empregados.

Finalmente, devemos ter em conta que o auxílio-alimentação está ligado à nutrição do trabalhador, e, portanto, em última análise à saúde e dignidade da pessoa humana. Por isso, no sentir deste escriba, andou bem o TST.

414. Competência da Justiça do Trabalho. Execução de ofício. Contribuição social referente ao seguro de acidente de trabalho (SAT). Arts. 114, VIII, e 195, I “a”, da Constituição da República. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/1991).

Comentário do Blog: Este verbete de jurisprudência consolidada da SDI-1 do TST é autoexplicativo e há pouco a ser acrescentado por este Blog.

Por unidade de convicção ou convencimento, o novo artigo 114 da CF, com redação dada pela EC nº45/2004 não deixa dúvidas de que a Justiça do Trabalho é competente para executar a contribuição patronal de Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT).

É parcela criada para fazer frente ao financiamento de benefícios decorrentes de acidentes de trabalho, como a aposentadoria especial e a incapacidade em razão dos riscos no ambiente de trabalho, enquadrando-se, assim, precisamente no conceito de contribuição para a seguridade social de que trata o art. 195, inc. I, alínea-a-, da Constituição da República, de sorte que exsurge cristalina a competência da Justiça do Trabalho.

415. Horas extras. Reconhecimento em Juízo. Critério de dedução/abatimento dos valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Comentário do Blog: esta nova OJ trata de um assunto que suscitou inúmeros embates entre empregados e empregadores quando em fase de liquidação de sentença. É, sem dúvida, um tema que merecia um norte por parte do TST.

Uma vez reconhecido em Juízo o direito do empregado a diferenças de horas extras impagas, surgia um grande impasse na fase de execução, quando havia a percepção de que em certo mês a empresa havia quitado número maior de horas que aquelas descriminadas nos holerites: Transportava-se este saldo “positivo” da empresa para a apuração do mês seguinte, fins de compensação, ou não? Considerava que o pagamento a maior num determinado mês era mera liberalidade do empregador?

Entre os operadores do direito do trabalho esta circunstância é conhecida como “compensação negativa”.

Como sugere o verbete, a compensação negativa é permitida, ou seja, as horas pagas a maior num determinado mês poderá ser compensada da globalidade devida (somente a título de horas extras – mesma rubrica) ao empregado e apurada em regular liquidação de sentença.

O TST adota o critério de “globalidade” e abandona o critério “mês a mês”, este último tão impregnado na jurisprudência da Corte, o que revela certa ausência de critério uniforme.

Percebe-se também que teoricamente neste caso a SDI agregou a teoria da dedução em detrimento da teoria da compensação. Não se deve confundir compensação com dedução. A compensação depende de pedido expresso do reclamado na contestação (CLT, art. 767).

Já a dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorre da aplicação do princípio non bis idem (que é um princípio geral de direito), evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra.

416. Imunidade de jurisdição. Organização ou organismo internacional. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

Comentário do Blog: Corrente contrária ao fundamento desta nova Orientação Jurisprudencial adota entendimento de que  disposições previstas em acordos e tratados internacionais, no sentido de conferir imunidade de jurisdição aos organismos internacionais, não prevalecem de forma absoluta.

A imunidade de jurisdição de Organismos Internacionais, no caso, seria apenas relativa, restringindo-se aos atos de império (exercício das atividades típicas do Estado acreditado), dentre os quais não se incluem os relacionados à legislação trabalhista, que se caracteriza como ato de gestão.

Para esta corrente, a qual este Blogueiro é filiado, os atos de gestão, tais como gerenciamento dos empregados brasileiros contratados neste território, submete-se às regras de direito costumeiro local, com nuances e características inerentes ao costume local.

Todavia, não posso olvidar que o verbete em análise é coerente e o entendimento propagado pelo TST merece o devido respeito. Isto porque, tratado internacional que se submeteu a todos os trâmites necessários à sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro - ratificação pelo Congresso Nacional e disposição por Decreto Executivo - não tem pertinência a regra do Direito Consuetudinário, referente à natureza dos atos praticados, eis que expressamente prevista cláusula de imunidade jurisdicional. Para estas correntes, a validade destes tratados não comporta, sequer, discussão acerca da espécie do ato praticado – se de gestão ou de império.

Isso representaria, de certo modo, quebra de um pacto internacional, cuja inviolabilidade encontra-se constitucionalmente assegurada (art. 5º, § 2º, da CF/88).

417. Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000. Contrato de trabalho em curso. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

Comentário do Blog: Mais uma orientação dada pela SDI-1 do TST que tenta uniformizar importante controvérsia.

A respeito do prazo prescricional aplicável ao contrato de trabalho de empregado rurícola iniciado antes da promulgação da Emenda Constitucional 28, de 25/5/2000,  - e extinto após a sua vigência - como regra geral, o prazo de prescrição não flui retroativamente, e sim a partir da lesão, vale dizer, a prescrição flui desde quando nasce a pretensão (princípio actio nata).

Assim, o uso de contar a prescrição retroativamente, a partir do ajuizamento da ação, não pode corromper a técnica jurídica, que contempla apenas a contagem prospectiva (da lesão para diante). A reforma, inovada pelo poder constituinte derivado, está a impor, na visão desta nova OJ 417, a contagem da prescrição quinquenal desde a sua própria edição, ou seja, a partir de quando promulgada a Emenda Constitucional 28, de 25/5/2000 - sempre prospectivamente.

De outro lado, vale ressaltar, que o rurícola que era titular de direito de ação, com termo prefixado, não podia mesmo ter o seu direito adquirido subtraído pelo legislador constituinte derivado.

Por mais uma linha de argumentação, frise-se que a aplicação imediata da nova regra constitucional importa sua adoção aos fatos jurídicos nascidos desde a sua edição, embora em meio a relações jurídicas constitucionais antes de ser promulgada a norma. Logo, não há regra de direito que conduza a outra conclusão: a Emenda Constitucional 28, de 2000, não tem efeito retroativo, fluindo o prazo de prescrição quinquenal contra o trabalhador do campo somente a partir de sua edição.

É útil recordar a inicialidade do poder constituinte originário, que não poderia ter a sua atuação neutralizada pelo poder constituído (como o é o chamado poder constituinte derivado). A reforma constitucional, que concebeu um rurícola forte, ou forte por ironia, ciente de seus direitos e juridicamente emancipado, foi autorizada pelo poder constituinte que atuou em 1988, mas por este não foi legitimada a negar a essência da carta política original. Em outras palavras: enquanto esteve regida a relação laboral pelo texto promulgado em 1988 (norma autorizante), o trabalhador tinha direito de ação até dois anos após o fim de seu contrato - não perdeu direitos, nem os poderia ter perdido, por obra de uma norma autorizada.