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| O Blog comenta algumas decisões que repercutem algumas questões relevantes... |
Na
postagem de hoje o Blog comenta uma decisão da Justiça do Trabalho do Rio de
Janeiro, qual já repercute a mudança no artigo 6º da CLT trazida pela Lei
12.551/2011 e que regulamenta alguns aspectos do trabalho à distância ou a
domicílio.
Comentários
do Blog: Olá aos amigos leitores do Diário, ao nosso grande
número de assinantes/subscritores da nossa Newsletter (gratuita – inscrição na
coluna à esquerda), aos amigos Blogueiros e formadores de opinião que adicionaram
suas fotos aí à direita; aos visitantes que compartilham nosso conteúdo no
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(@D-Trabalhista), ao pessoal do Google que está fazendo a primeira visita no
Blog.
Hoje este Blogueiro volta a publicar - na Seção “Notícias”
– para tecer alguns comentários sobre um julgado de uma Vara do Trabalho do Rio
de Janeiro que analisou um caso concreto de um trabalhador contratado pela
exceção do regime de jornada na forma do artigo 62 da CLT, mas que, na apuração
dos fatos restou constatado que a empresa empreendia meios de controlar sua
jornada.
Para o amigo leitor entender a abordagem desta
postagem, não custa lembrar que o artigo 62 da CLT regulamenta o serviço
prestado por trabalhadores que via de regra prestam serviços em locais externos
ao ambiente da reclamada, sem que na prática a empresa possa controlar sua
jornada. É comum no caso de vendedores pracistas, motoristas de entrega,
mensageiros etc...que fazem o serviço junto a clientes e consumidores do
empregador, sem que estes possam controlar horários de intervalo e saída do
expediente, pois ao final das tarefas os trabalhadores vão direto para suas
residências. Outro tipo muito comum é verificado na figura dos caminhoneiros,
quando a empresa transportadora não reúne condições de auferir quantas horas o motorista
passou dirigindo na estrada, que horário este fez pausas para refeições, dormir
ou repousar.
Os trabalhadores contratados na forma do artigo 62
da CLT têm esta condição excepcional gravada em seu contrato de trabalho e na
própria Carteira de Trabalho, e, como regra geral, não fazem jus ao recebimento
de eventuais horas extras.
Ocorre que, como toda regra jurídica, comporta
exceções. Não é raro constatar em lides trabalhistas, que muitos empregados
contratados na forma do artigo 62 da CLT acabam tendo sua rotina e sua jornada
monitorada pela empresa, pois a empresa acaba criando mecanismos para saber o
horário que o empregado inicia sua jornada e quando ocorre o término do
serviço. Quando isso ocorre, o empregado acaba se subordinando a jornada
controlada pelo empregador e, quando se ativa em horário extraordinário, é
credor de horas extras. Não obstante haver sido contratado através de cláusula
especial de trabalho externo.
Este escriba, como operador do direito do trabalho,
já teve a oportunidade de advogar em casos que o empregador compelia o
empregado a comunicar o supervisor que estava indo para casa, bem como para
saber se tinha alguma outra Ordem de Serviço a ser cumprida. Comum nos dias de
hoje, haver constatação de que alguns trabalhadores quais executam serviços externos,
na verdade sendo submetidos a controles de jornada, através de equipamentos eletrônicos
similares a PALMTOPs, equipamentos estes dotados de localizadores GPS e que
facilitam ao empregador o conhecimento de quando houve início e fim do
cumprimento das tarefas.
Quando isso ocorre, e é de certa forma comum em
ações e julgados trabalhistas, o contrato sob exceção ao regime de jornada (externo)
é nulo nos termos do artigo 9º da CLT, sendo então regido pelo capítulo da
Duração da Jornada, nos ditames previstos pelos artigos 58 a 61 da CLT. Por
isso, até aqui, nenhuma grande novidade.
Feitas estas considerações preliminares, conforme o
amigo leitor poderá constar abaixo, é que na notícia de julgamento objeto da
Postagem de hoje, esta dicotomia existente entre o trabalho externo sem direito
a horas extras (art. 62, CLT) versus a primazia da realidade constata na
prática cotidiana do pacto laboral foi observada sob o enfoque da Nova Lei
12.551/2011, que trata do trabalho à distância e regulamenta o artigo 6º da CLT.
Neste julgamento, o magistrado observou que a
empresa ré fornecia um aparelho de rádio com localizador, que permitia à
empresa controlar a jornada, de várias maneiras: pelo dispositivo de
localização, pelos contatos feitos entre os assessores de vendas e a empresa, e
pelos agendamentos de visitas feitas aos clientes. Ou seja, controlava todos os
passos do empregado que se ativava em jornada demasiadamente extensa,
tornando-o credor de horas extras.
Em outras palavras, entendeu o Magistrado que a
nova redação do artigo 6º da CLT, além se se prestar para explicitar o contexto
de subordinação jurídica dos empregados que exercem atividade na sua própria residência
ou à distância, também se presta para dar parâmetros ao capítulo da duração da
jornada. Sem dúvida, é um julgamento que começa a dar sinais para onde caminha
a Jurisprudência na interpretação das mudanças trazidas pela nova Lei
12.551/2011.
Este tipo de entendimento, embora pessoalmente
considere justo e torça para que prevaleça, não posso negar que difere um pouco
da minha interpretação sobre o novel da nova lei quanto à interpretação do novo
parágrafo único do artigo 6º da CLT.
Já tive a oportunidade de comentar em postagem
anterior que a redação do parágrafo único do artigo 6º da CLT, sugestiona que
está apenas modernizando o caput. Explico: o caput do artigo 6º menciona
expressamente que está tratando dos elementos
caracterizadores do trabalho à distância ou a domicílio, tal como fazem os
artigos 2º e 3º (vide este link: Nova
Lei 12.551/2011. Trabalho a domicílio e à distância. Novos contornos e comentários
do Blog. ).
Já o parágrafo único introduzido pela Lei
12.551/2011, fala de “fins de
subordinação jurídica" e os meios telemáticos para sua constatação,
que também é um dos elementos do contrato de trabalho.
A questão do controle
de jornada muitas vezes está ligada ao poder diretivo, e não propriamente à
subordinação em si mesma.
Assim, me deu a impressão que a utilização desta
alteração legal veio somente para dizer o seguinte: Embora não haja contato
pessoal de qualquer natureza (pessoalidade), se presente a subordinação
jurídica nos controles telemáticos e informatizados do serviço prestado, então
está caracterizado o trabalho à distância.
Em resumo, e diante de tudo o quanto disse nesta
postagem, no modesto sentir deste escriba, a decisão abaixo mirou no alvo
errado e acertou no local certo. Isto por quê:
1) Constatou que o empregado na prática exercia
suas atividades de forma que sua jornada acabava sendo controlada por meios
eletrônicos e telemáticos pela empresa, assim declarando nula a contratação sob
a égide do artigo 62 da CLT e deferindo horas extras ao empregado, quando se ativava
em labor que excedia os limites legais de jornada.
2) respeitando a lavra importante do julgamento e
do julgador, utilizou equivocadamente como fundamento legal a nova redação do
artigo 6º da CLT, introduzida pela Lei 12.551/2011, eis que, como já dito, na interpretação
deste Blogueiro (que vai ficando cada vez mais minoritária) esta alteração
normativa veio somente para dar clareza aos elementos caracterizadores do
contrato de emprego à distância e domicílio, e não para delinear questões
atreladas ao capítulo da Duração da Jornada.
Isto porque, elementos caracterizadores do contrato
de emprego (subordinação jurídica) não podem ser confundidos com elementos do
poder diretivo do empregador (controlar jornada).
Leia então, a notícia de Julgamento objeto do
comentário de hoje aqui no Blog:
Nextel
pagará horas extras e adicional noturno por trabalho externo
A
empresa Nextel Telecomunicações Ltda foi condenada a pagar horas
extraordinárias e adicional noturno a uma empregada que realizava trabalho
externo, na função de assessora de vendas. A decisão é do juiz José Saba Filho,
da 73ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.
A
trabalhadora relatou que não tinha controle de horário, laborando de segunda a
sexta-feira, das 7h às 21h, sendo que em três dias da semana estendia sua
jornada até às 23 horas. Também acrescentou que trabalhava em alguns finais de
semana e feriados.
A
Nextel alegou na defesa que a empregada exercia atividade externa incompatível
com o controle de jornada, sendo indevidas as horas extras.
Entretanto,
segundo o depoimento das testemunhas, a Nextel fornecia aos empregados um aparelho de rádio com localizador, que
permitia à empresa controlar a jornada, de várias maneiras: pelo dispositivo de
localização, pelos contatos feitos entre os assessores de vendas e a empresa, e
pelos agendamentos de visitas feitas aos clientes.
Para o juiz José Saba
Filho, o avanço tecnológico permite, especialmente para as empresas de médio e
grande porte, o controle de quem trabalhe externamente, questão corroborada
pela alteração do artigo 6º da CLT, que passou a dar o mesmo tratamento
jurídico para o trabalho realizado na empresa, em domicílio ou a distância. O
magistrado ressaltou que a alteração da lei somente veio regulamentar uma
situação que já estava consolidada na realidade da relação entre as empresas e
seus empregados que executam trabalho externo.
Lei 12.551/11
A
Lei 12.551, de 15.12.11, alterou a redação do artigo 6º da Consolidação das
Leis Trabalhistas (CLT), eliminando a distinção entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o
realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da
relação de emprego.
A
inclusão do parágrafo único no artigo 6º do mesmo diploma legal especificou que
os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de
comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Processo: RT
0001022-36.2011.5.01.0073
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