Aviso Prévio: Circular nº 10/2011 da Secretaria das Relações do Trabalho dá diretrizes interpretativas para as DRTs sobre Nova Lei 12.506/2011.

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No dia 14 do mês passado o Blog publicou uma postagem com vídeo, no qual este escriba pontuou algumas controvérsias que já surgem a partir da nova Lei do Aviso Prévio (lei 12.506/2011), e, como sempre, enfrentando-as até o limite das nossas possibilidades. Mas sem fugir ao debate. Vide este link: Vídeo: Nova Lei 12.506/2011 sobre Aviso Prévio de 90 dias. Algumas Controvérsias e Breves Comentários do Blog.

Esta nova Lei do Aviso Prévio deixou tantas lacunas e dúvidas em nossos leitores, que motivou este Blogueiro a publicar mais uma Postagem sobre o tema, desta vez em forma de bate-papo, reproduzindo algumas preguntas que recebi e as respostas que dei (Vide este Link: Sobre a Nova Lei 12.506/2011 do Aviso Prévio. Mais algumas controvérsias e bate-papo com os leitores.)

Hoje, gostaria de trazer mais uma referência sobre as novas regras do aviso prévio, agora uma manifestação da Secretaria de Relações do Trabalho e Coordenação-Geral das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho. No documento abaixo reproduzido (Circular nº 010/2011), estão orientações a todos os Superintendentes Regionais dos Trabalhos que exercem atividades (nas DRTs) de homologação de rescisões, bem como eventuais interpretações devem ser padronizadas diante da lacuna deixada pela Lei 12.506/2011.

O Diário de Um Advogado Trabalhista recebeu muitas consultas de dirigentes sindicais com severas dúvidas quanto à melhor interpretação da Nova Lei 10.506/2011, principalmente porque estas entidades de representação coletiva é que fazem as homologações de rescisões contratuais. Talvez alinharem-se com as DRTs (Delegacias Regionais do Trabalho) seja o melhor caminho. Fica aqui a dica.

Quem pode visualizar o vídeo que mencionei acima, pode fazer um cotejo com as recomendações oficiais abaixo e perceber que as interpretações deste Blogueiro àquela época vão se confirmando.

Única divergência que o órgão oficial timbrou foi quanto à redução legal de jornada no decurso do aviso prévio, uma vez que a Douta parecerista da Secretaria do Trabalho entende deve ser aplicada estritamente a regra do artigo 488 da CLT, ou seja, o empregado poderá optar por duas a menos durante todo o aviso prévio, ou então ausentar-se nos últimos 07 dias.

No sentir deste Blogueiro esta interpretação é equivocada, pois cria um desiquilíbrio à próprio regra do artigo 488 da CLT. E Explico:

Notem que pela regra do artigo 488 da CLT (sete dias ou 2 horas a menos por dia), o empregado se desonera na verdade 44 horas de trabalho no mês do aviso, considerando que ele na verdade trabalha, em média, 22 dias úteis. De um jeito ou de outro o empregado vai ter estas 44 horas para procurar outro empregado, relembrando, que, se ausentar nos últimos 07 dias, isto equivale a uma semana de trabalho que é a mesma coisa que uma jornada semanal de 44 horas.

Por outro flanco, se considerarmos a premissa da Circular abaixo e considerarmos hipoteticamente que o empregado vai cumprir – pelas novas regras - um aviso de 45 dias (cerca de 33 dias úteis trabalhados):

a) se o empregado optar trabalhar 2 horas a menos por dia, ao final ele se ausentará - ao final de aproximadamente 33 dias úteis trabalhados – cerca de 66 horas;

b) se ele optar pela ausência nos últimos 07 dias, continuará reduzindo sua jornada somente em 44 horas;

Assim, respeitando o esforço para a pacificação do tema, este Blogueiro ousa manter a divergência quanto ao critério de contagem de redução de jornada diante das novas regras do aviso prévio, mantendo assim, o entendimento de que deva ser feito um cálculo que leve a uma proporcionalidade, principalmente no que tange à redução do número de dias.

Veja então a circular oficial que motivou a Postagem de hoje:

Secretaria de Relações do Trabalho Coordenação-Geral de Relações do Trabalho

Brasília, 27 de outubro de 2011.

Memo. Circular n° 010 /2011.

Aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego c/c Chefes das Seções de Relações do Trabalho

Assunto: Orientar os servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho, tendo em vista a publicação da Lei n°. 12.506, de 11.10.2011.

1. Com advento da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, DOU 14/10/2011, que trata do aviso prévio proporcional, esta Secretaria, diariamente é demandada a esclarecer quanto aos procedimentos a serem adotados pelos servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho.

2. Tendo em vista a competência regimental desta Secretaria em "normatizar e coordenar as atividades relativas à assistência a homologação das rescisões contratuais" e de ser gestora do sistema Homolognet com base no art. I^o da Portaria Ministerial n° 1.620, de 14 de julho de 2010, declina o seu entendimento diante do teor da Lei 12.506/11, de 11 de outubro de 2011, senão vejamos:

3. A primeira questão é sobre a possibilidade da aplicação do conteúdo da Lei 12.506/11 em benefício do empregador. Nessa seara, salvo melhor juízo, não é possível a aplicação da proporcionalidade também em prol do empregador.

4. O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto de lei, é evidente o intuito do poder legiferante em regular o disposto no art. 7^o, inciso XXI da Constituição Federal. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos.

5. O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual de dois anos ao mesmo empregador.

6. Nesse sentido, a contagem do acréscimo ao tempo de aviso prévio deverá ser calculada, a partir do segundo ano completo da seguinte forma:

Tempo de Serviço Ano Completo	Aviso Prévio dias
Até 02	30
2	33
3	36
4	39
5	42
6	45
7	48
8	51
9	54
10	57
11	60
12	63
13	66
14	69
15	72
16	75
17	78
18	81
19	84
20	87
21	90

7. Outro ponto importante a ser ressaltado, para cálculo do tempo total de contrato, é a projeção do aviso prévio para todos os fins legais. Nesse sentido, a projeção será devidamente levada em consideração no uso dos sistemas geridos por esta Secretaria, na conformidade do §1°, do art. 487 e Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais - I n° 367, do TST, respectivamente:

"Art. 487.

§1⁰ A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. " (grifamos)

"OJ 367. Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do §1° do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.'' (grifamos)

8. Assim, hipoteticamente, se um trabalhador for cientificado por escrito do aviso prévio e já tenha cumprindo um período de contrato de onze anos e dez meses e dez dias, deverá ser concedido um aviso prévio total de 63 (sessenta e três) dias e não (sessenta) dias, uma vez que com a integração do aviso prévio inicial de sessenta dias, o contrato terá um total de mais de doze anos.

9. Oportuno ainda ressaltar, que diante do disposto no parágrafo único do art. I^o da referida norma, a incerteza pode nascer de que o aviso prévio poderá ser concedido inferior a três dias, quando o trabalhador apresentar parte do vínculo de trabalho menor que doze meses. Exemplificando: se um trabalhador ao final do aviso prévio, já incluída no cômputo do tempo de serviço a projeção do aviso prévio, um total de um ano e oito meses de contrato, não se pode aplicar um acréscimo de dois dias de aviso prévio.

10. O art. 2^o da lei informa que a mesma entrará em vigor na data de sua publicação, ou seja, a partir de 13 de outubro do corrente ano. Dessa forma, os seus efeitos serão percebidos a partir de tal data, não havendo a possibilidade de se aplicar o conteúdo da norma para avisos prévios já iniciados. Desta feita, segue-se a regra de que é do recebimento da comunicação do aviso que se estabelece os seus efeitos jurídicos.

11. O entendimento exposto no parágrafo anterior, também encontra fundamento no Princípio tempus regit actum. Por este postulado, entende-se que a lei do tempo do ato jurídico é a que deve reger a relação estabelecida. Demais disso, é cediço que a lei não pode modificar uma situação já consolidada por lei anterior, salvo no caso de autorização expressa, o que não ocorre no presente caso.

12. Outra dúvida aventada pelas Regionais é acerca da aplicação da proporcionalidade ao disposto no art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, "in verbis":

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - E facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação. (Incluído pela Lei n" 7.093, de 25.4.1983)

13. O dispositivo acima trata do cumprimento de jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, todavia a lei n.° 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio.

14. Por derradeiro, no que tange à indenização devida ao trabalhador no caso de dispensa sem justa causa ocorrida nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria, prevista no art. 9^o da Lei n.° 7.238, de 29.10.1984, que assim dispõe:

"Art 9^o - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. "

15. A jurisprudência de nossos Tribunais já pacificou entendimento de que a dispensa prevista no dispositivo acima citado compreende a data do termino do contrato de trabalho, isto é, do término do aviso prévio, que recaia nos trinta dias anteriores à data base, indenizado ou não.

16. Desta feita, a Lei sob comento, não alterou esse entendimento, pois que recaindo o termino do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei 7.238/84. Portanto, mesmo que os avisos prévios de duração superior a trinta dias, caso, por exemplo, de o aviso prévio for de 90 dias, sendo os 30 últimos dias da sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a multa de uma remuneração mensal ao trabalhador.

17. Em síntese, estas são as orientações a serem observadas pelos servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho:

1) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;

2) a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. I^o da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, para os casos de rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, promovida pelo empregador;

3) o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que relação contratual complete dois anos;

4) a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alteradas pela nova lei;

5) recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei 7.238/84; e

6) as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n° 12.506, de 2011.

18. Não obstante as orientações acima expostas, esta Secretaria providenciou o seguinte:

1) o envio à Consultoria Jurídica deste Ministério, NOTA TÉCNICA/CGRT/SRT/N⁰ 92/2011, que solicita o seu posicionamento nas matérias relacionadas, para fins de manutenção ou modificação dos entendimentos expostos;

2) o encaminhamento ao Gabinete do Ministro de proposta de Projeto de Lei com escopo de tentar adequar ao Capítulo VI do Título IV da CLT as inovações estabelecidas pela Lei n° 12.506, de 2011.

Brasília, 2/ de outubro de 2011.

ZILMARA DAVID DE ALENCAR

Secretária de Relações do Trabalho

Ainda sobre o tema Aviso Prévio, sugerimos a leitura de Postagens que o Blog já publicou:

Súmulas e OJs do TST por assunto: Aviso Prévio

STF Decide Criar Regras para Aviso Prévio Proporcional do Inciso XXI do artigo 7º da CF/88. Alguns Comentários sobre o Efeito Concretista Geral da Decisão

Direitos Sociais do Trabalhadores na Jurisprudência do STF: incisos XVIII a XX do art. 7º da CF - Licença Maternidade, Licença Paternidade, Proteção ao Trabalho da Mulher e Aviso Prévio