Direitos do(s) Trabalhador(es): Multa de 40% do FGTS

Comentário do Blog: Olá caros leitores. Seguidores, subscritores e parceiros do nosso Diário de Um Advogado Trabalhista. Hoje vou tratar de um assunto que é recorrente na consulta dos trabalhadores: a Multa de 40% do FGTS.

É verdade que a maioria dos trabalhadores, intuitivamente, sabe muito sobre este direito nascido como forma de densificar a vedação à dispensa arbitrária. Por este motivo, ao fito de não tomar o tempo do leitor com questões já assimiladas pelo inconsciente popular, vou tratar aqui apenas de algumas questões mais complexas, tais como a questão dos expurgos inflacionários e algumas outras sobre a prescrição para o direito de vindicar em Juízo este direito.

Assim, estamos dando continuidade à Seção “Cartilha de Direitos dos Trabalhadores”, uma das mais populares postagens do Blog, justamente porque é acessível ao público comum, ou seja, não especializado na área trabalhista do Direito. Útil também para os estudantes que visam a aprovação no Exame da OAB, e aos concursandos que almejam cargos de nível técnico e de analista nos TRTs.

Para os leitores desta Seção do Blog, vale a pena relembrar outros direitos dos trabalhadores que já foram abordados:

 Direitos do Trabalhador: Seguro Desemprego

Direitos do Trabalhador: Rescisão Indireta do Contrato ou Justa Causa do Empregador - Parte I

Direitos dos Trabalhadores: Jornada de Trabalho, Jornadas Especiais e Horas Extras - Parte II

Direitos dos Trabalhadores: FÉRIAS - Parte II

Direitos do Trabalhador Rural - Parte III

1.)O que é a multa rescisória?

R. Quando um empregador decide demitir um empregado sem justa causa, este por força da Lei, este é obrigado a pagar ao trabalhador uma indenização em virtude da demissão imotivada.

2.)Esta indenização surgiu através da Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, inciso I que a estabelece para o caso do empregador demitir o empregado sem justa causa. (rescisão indireta do contrato de trabalho)

R. Trata-se de uma indenização pecuniária pela despedida arbitrária, ou sem justa causa do empregado, por iniciativa do empregador, que tem como base a Constituição Federal.

3.)Qual o valor da multa rescisória?

R. Todavia, a Constituição apenas determina o seu pagamento, não estabelecendo, contudo, nenhum parâmetro de cálculo ou procedimento para que se possa realizá-lo.

Na realidade, este mister coube a Lei 8.036/90 e ao decreto 99.684/90 que a regulamentou.

Lei 8036/90

Art. 18. ...

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.(alterado pela Lei nº 9.491, de 09.09.97).

Decreto 99.684

Art. 9º...

§ 1º - No caso de despedida sem Justa Causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados, para este fim, os saques ocorridos.”

Assim, por expressa determinação da Lei, o empregador é obrigado a pagar ao empregado, em caso da rescisão indireta de seu contrato trabalho, uma indenização no valor 40% de todos os depósitos realizados na conta vinculada do FGTS deste empregado.

Portanto, a multa rescisória deverá incidir também sobre os valores eventualmente levantados ou utilizados pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho, vez que o texto legal, diz explicitamente que a base de calculo observará “todos os depósitos”, ou seja, ainda que o saldo já não exista na conta, o cálculo da multa fundiária considerará todos os depósitos efetuados, e ainda os acréscimos da atualização monetária e juros do período, como se estes recursos ainda estivessem depositados.

4.)Como deve ser realizado o cálculo da multa de 40% sobre o FGTS?

R. Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 42 da SDI-1 do Egrégio TST, o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SBDI-1 - inserida em 13.03.02)

5.)Como surgiu a questão das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários?

R. Todavia, pouco tempo após de encerradas as divergências acerca dos Expurgos Inflacionários, surgiu uma nova questão a ser debatida.

É que os empregados que trabalharam com carteira assinada, nos anos de 89 e 90, e que foram demitidos, sem justa causa, antes da efetiva correção de suas contas vinculadas pela Justiça ou pela adesão ao acordo proposto pela Lei Complementar 110/01, apuraram uma diferença no cálculo de sua multa rescisória que havia utilizando-se tão somente o saldo existente naquela época.

Inclusive, deve-se observar que em muitos casos a diferença a ser apurada na multa rescisória representava um expressivo valor, vez que muitos trabalhadores haviam recebido quantias substanciais quando da recomposição de suas contas vinculadas.

Assim, a partir do momento em que os trabalhadores foram tendo suas contas vinculadas recompostas e recebendo os ditos Expurgos Inflacionários, iniciou-se outra corrida judicial, agora, pela multa de 40%.

6.)De quem é a responsabilidade pelo pagamento desta multa rescisória decorrente de expurgos inflacionários?

R. Como já supra mencionado, o valor a ser recebido pelos trabalhadores, a título das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários, na maioria dos casos, representava um valor substancial.

Todavia, o problema inicial foi definir quem seria o responsável por quitar estas diferenças.

Em um primeiro momento, pensou-se que o responsável por quitar estas diferenças seria a Caixa Econômica Federal.

Este entendimento tinha como fundamento o fato de que era esta quem cometera o erro de aplicação dos índices econômicos, e como causadora dos Expurgos, deveria arcar com sua conseqüência - a multa de 40%.

Ainda nesta linha de pensamento estaria incluído o fato de que o empregador havia pago, de boa fé, a totalidade da multa de 40% aos empregados, tendo em vista o saldo do FGTS informado pela própria Caixa Econômica Federal.

Assim, seguindo esta linha de raciocínio, não havia como imputar ao empregador a obrigação de pagar novamente a multa fundiária aos trabalhadores, agora, tendo como base, o valor recebido a título de Expurgos Inflacionário.

Este entendimento, todavia, não durou muito tempo.

É que realizando uma análise mais apurada nos ditames da Lei 8036/90, os operadores do direito perceberam alguns detalhes que iria mudar todo o panorama jurídico existente até aquela época.

A Lei 8.036/90 determina que o empregador é o único responsável pelo pagamento da multa rescisória, inclusive estabelece que este pagamento seja realizado com base em todos os depósitos existentes na conta vinculada do trabalhador.

Assim, não obstante, ter sido a Caixa Econômica Federal que cometera o erro na aplicação dos índices econômicos, os operadores do direito, começaram a entender que a obrigação por quitar estas diferenças, somente poderia ser imposta ao empregador, vez que a Lei que regulamentava este direito, não dava margem a outro entendimento.

Somente, no intuito de ilustrar, importa registrar pequeno trecho deste acórdão proferido no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.

PROC: ERR - 80-2002-009-03-00

ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

DATA: 21-11-2003

“... FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

A Lei 8.036/90 estabelece que o empregador é o único responsável pelo pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, nos casos de despedida sem justa causa. Assim, mesmo que as diferenças havidas sejam oriundas da incúria do órgão gestor na não-aplicação ao montante depositado na conta do FGTS dos índices de correção monetários devidos - sem o cômputo dos expurgos inflacionários - e conquanto não tenham concorrido com culpa, as diferenças relativas à multa de 40% devem ser suportadas pelo empregador....”

Então, com o passar do tempo, entendimento que estabelecia a responsabilidade da Caixa Econômica Federal efetuar o pagamento destas diferenças foi perdendo espaço, até que totalmente excluído.

Portanto, o empregador passou a ser o responsável pelo pagamento das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários.

Inclusive, deve-se registrar que atualmente, esta matéria encontra-se pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial, 341, senão vejamos:

Orientação Jurisprudencial nº 341/SDI-1/ TST:

FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários.

Responsabilidade pelo pagamento.

"É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários".

7.)Outra questão: qual é o prazo para se ingressar na Justiça?

R. Solucionada a questão da responsabilidade, ainda estava pendente a discussão acerca do prazo prescricional, ou seja, ainda existia o problema em se determinar quando surgiu este direito, para fins de apuração da prescrição.

É que tanto no Direito Comum, quanto no Direito do Trabalho, existe um instituto denominado prescrição, que pode ser definido, simploriamente, como a perda do direito de ação, ou seja, quando certo indivíduo detém algum direito, há um prazo determinado pelo qual este indivíduo possa exercê-lo; tudo em prol da segurança, certeza e estabilidade das relações jurídicas. Tanto no direito, quanto na sociedade, não se admite gozo de direitos eternos.

Com relação aos créditos do FGTS, o prazo de prescrição legal, estabelecido pela Lei 8.036/90 é de 30 (trinta) anos.

Contudo, nas relações de trabalho, o prazo prescricional é estabelecido pelo inciso XXIX, do artigo 7º da Constituição Federal, que determina que os trabalhadores estão sujeitos à prescrição dos seus direitos de ação, se não reclamarem seus direitos pela via judicial, contra seus empregadores, dentro do prazo de dois anos contados da data de rescisão de seus contratos de trabalho.

Assim, quem tivesse rescindido seu contrato de trabalho a menos de dois anos e tivesse recebido algum valor a titulo de Expurgos Inflacionários, poderia ingressar em juízo e receber as diferenças havidas em sua multa rescisória, sem qualquer problema.

Todavia, para a grande maioria dos trabalhadores, que receberam, ou que iriam receber os Expurgos inflacionários, este prazo de dois anos já havia transcorrido.

Então, surgiu uma nova indagação, como ficaria a situação de todos estes trabalhadores que foram demitidos, sem justa causa, após a ocorrência dos Expurgos Inflacionários, e que somente tiveram a suas contas vinculadas recompostas muitos anos após a rescisão de seus contratos de trabalho?

Na realidade, grande parte dos operadores do direito entendia por correto o deferimento destas diferenças ao empregado, mas a princípio, a efetivação deste direito, na maioria esmagadora dos casos, esbarraria nos ditames da Constituição Federal, sobretudo o disposto no inciso XXIX, do artigo 7º..

Pelo que, em um primeiro momento, os Tribunais de todo país entenderam por negá-lo, reconhecendo a prescrição do direito de ação dos trabalhadores que tivessem ingressado a mais de dois anos, após a rescisão de seus contratos de trabalho.

Todavia, tal como o aspecto da responsabilidade, esta linha de entendimento também não se consolidou.

É que os estudiosos do direito começaram a perceber que era impossível que estes trabalhadores tivessem exercido seus direitos de ação no momento oportuno, ou seja, obedecendo-se o biênio prescricional ditado pela rescisão de seus contratos de trabalho.

Na realidade, esta impossibilidade deveu-se, sobretudo, ao fato de que a maioria das contas vinculadas destes trabalhadores ainda não havia sido recomposta quando do vencimento do prazo limite de dois aos da rescisão de seus contratos de trabalho.

Inclusive, deve-se registrar que na maioria dos casos, o direito ainda nem tinha efetivamente sido reconhecido, pois as ações judiciais, na sua esmagadora maioria, encontravam-se na fase de conhecimento.

Então, tendo em vista a estes detalhes especialíssimos, os operadores do direito foram buscar uma solução mais equânime para questão.

E, foi com base nos princípios do direito, mais especificamente, no princípio da “actio nata” e, nos ditames do artigo 189 do novo Código Civil, que os operadores empreenderam um novo entendimento da prescrição bienal constante no artigo 7º , encontrando assim, a melhor solução que lhes parecia.

O princípio da “actio nata”, parte do pressuposto que o prazo da prescrição para interposição de uma ação judicial, somente começaria a fluir no momento em que houvesse a efetivamente a violação deste direito, ou mais especificamente, a partir do momento, em que este indivíduo detentor deste direito, tomasse ciência desta violação.

Este entendimento inclusive é confirmado pelos ditames constantes no artigo 189 do Novo Código Civil, no qual se estabelece que o direito de agir somente nasce momento em que efetivamente há a lesão ao direito material.

Novo Código Civil / 2002

“Artigo 189 - Violado o direito, nasce para o titular a pretensão.....”

Assim, tendo em vista que era notório que na data de rescisão dos contratos de trabalho destes empregados era impossível que estes efetivamente tivessem ciência da lesão, vez que nem ainda lhes havia sido garantido o direito ao principal, a teoria inicialmente preconizada de se obedecer a data de rescisão do contrato de trabalho restou superada.

Mas então, agora qual seria a data elencada como marco inicial para a contagem da prescrição?

Quanto a esta nova indagação, houve também, muita controvérsia. Surgiram muitas teorias para se definir qual seria a data ou o acontecimento capaz de ser considerado como o marco inicial. E, após, muita discussão, três momentos distintos, apareciam com mais destaque.

A data de publicação da Lei Complementar 110/01, a data do trânsito em julgado do processo movido perante a Justiça Federal para a recomposição da conta vinculada do trabalhador e por último, mas não menos importante, a data da recomposição efetiva da conta vinculada do trabalhador. A dificuldade agora, estava em se definir qual o momento ou acontecimento, que poderia ser considerado que o trabalhador teve ciência da lesão ao seu direito.

Deve-se ressaltar que dentre estes, atualmente, o entendimento mais aceito é primeiro, ou seja, a teoria que preconiza que é a data de publicação da Lei Complementar 110/01, tendo em vista que foi esta que reconheceu o direito aos trabalhadores, mesmo que de forma genérica.

Todavia, no dia 22/11/2005, foi acrescentada uma pequena exceção a este entendimento.

Orientação Jurisprudencial 344 SDI-1/ TST

FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO.TERMO INICIAL.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar n.º 110, em 30-06-01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.(grifos e destaques nossos)

Assim, atualmente, a prescrição deve ser contada das seguintes formas:

1ª)Para os empregados que tem menos de dois anos da rescisão de seus contratos de trabalho; a prescrição será contada pela data de extinção de seus contratos de trabalho.

2ª)Para os empregados que fizeram adesão: a prescrição será contada pela data de publicação da Lei Complementar.

3ª)Para os empregados que ingressaram na justiça: a prescrição será contada pela data do trânsito em julgado de suas ações.