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sexta-feira, 5 de julho de 2013

O entregador motoboy. Algumas particularidades desta atividade enfrentada na justiça do Trabalho.



Nesta postagem o Diário de Um Advogado Trabalhista traz um artigo de um Leitor/Colaborador mineiro, também advogado trabalhista e que sugeriu pôr em pauta debate acerca de algumas particularidades do contrato de trabalho dos trabalhadores de motofrete - notadamente conhecidos como motoboys – bem como algumas questões fáticas e processuais atualmente vividas no âmbito de uma ação trabalhista. 




Trata-se, nesta publicação, de uma abertura do Diário a textos para ideias de colegas advogados e estudiosos do Direito do Trabalho, desde que, logicamente, possua alguma pertinência temática com a proposta de Blog.

Realmente, o suposto trabalho externo desempenhado por estes profissionais desafia uma visão mais ampla nos dias atuais, onde o avanço tecnológico pode permitir formas contundentes de controle da jornada. Tal circunstância pode, inclusive, influenciar no deslocamento do encargo probatório. Esta a proposta do artigo abaixo, um bom começo para aprofundarmos estudos, sobre temas desta categoria de trabalhadores que se apresenta cada vez mais presente no âmbito das relações de trabalho urbanas.

Não é por demais relembrar, que a legislação vigente tenha avançado em questões de Segurança do condutor de motofrete (Lei 12.009/2009), por outro lado foi estanque em regular outras questões que também envolvem saúde, segurança e higidez física, tais como limites diários de jornada e fiscalização da jornada. Tal como já ocorre com o motorista rodoviário.

Segue, então, o texto do colega Breno Soares Leal Junior:


O entregador “motoboy”

Algumas particularidades desta atividade enfrentada na justiça do Trabalho (*)

(*)Breno Soares Leal Júnior, advogado, graduado na Universidade FUMEC/Belo Horizonte em julho/2010; pós-graduado pelo Centro de Atualização em Direito (CAD) _ Direito do Trabalho e Previdenciário;

O presente trabalho tem como objetivo discutir algumas particularidades encontradas pelo operador do direito quando enfrenta questões relacionadas ao trabalhador que desempenha atividades no âmbito externo, em especial o “moto entregador”.

Com a correria do dia a dia, tornou-se cada vez mais comum o surgimento de empresas prestadoras de serviço, cuja atividade fim é a distribuição e/ou entrega de mercadorias, utilizando-se em grande maioria o laboro de entregadores motoqueiros, cuja atividade é externa, regida, em regra, nos termos do artigo 62 da CLT.

Ensina o artigo 62 da Consolidação das leis do Trabalho que os trabalhadores que desempenham atividades externas não compatíveis com o controle de jornada, não fazem jus a direitos como: horas extras, adicional noturno e intervalos para refeição, uma vez que o empregado externo estaria livre para desempenhar suas atividades sem o controle efetivo do seu empregador.

Todavia, não se pode alegar que a simples execução de atividades externas inviabiliza o direito ao percebimento de horas extras e demais direitos previstos no capitulo II, do Titulo II da CLT, uma vez que a condição para o trabalhador enquadrar-se na regra prevista no inciso I do artigo 62 da CLT é a impossibilidade de controle de jornada.

A inclusão do parágrafo único ao artigo 6ª da CLT deixa claro à possibilidade do controle de jornada, mesmo quando o trabalho é executado fora do estabelecimento, uma vez que a fiscalização da jornada poderá ser feita por meios “telemáticos”, esclarecendo ainda, o referido dispositivo que, o controle e supervisão das atividades se equiparam para fins de subordinação jurídica.

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Logo, é possível e comum, o empregado que exerce a função externa, a exemplo do entregador motoqueiro, ter sua jornada de trabalho fiscalizada pelo seu empregador, seja através de ligações, tacógrafos, ou mesmo por meios das entregas, caso em que o empregado tem que se dirigir à empresa a cada entrega realizada.

Este entendimento é pacificado de forma maciça em nosso ordenamento jurídico, posto que o próprio artigo 62 da CLT estabelece que sua aplicação restringe-se apenas àqueles empregados cuja atividade não seja possível fiscalizá-los.

EMENTA: MONTADOR DE MÓVEIS. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. O que caracteriza a atividade externa é a circunstância de estarem os empregados fora da permanente fiscalização e controle do empregador, de modo que se torna impossível conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Uma vez comprovado que inexistia controle de jornada por parte da empregadora, improcedente é o pleito de horas extras.(TRT da 3.ª Região; Processo: 01731-2012-078-03-00-0 RO; Data de Publicação: 21/03/2013; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Convocado Luiz Antonio de Paula Iennaco; Revisor: Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim; Divulgação: 20/03/2013. DEJT. Página 227)


HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. A caracterização do trabalho externo não
impede o reconhecimento da realização de sobrejornada quando, no caso concreto, ficar demonstrado que o empregador dispunha de meios de controle da jornada. Há que se privilegiar a realidade contratual em detrimento do aspecto meramente formal do art. 62, I, da CLT, em benefício do empregado. Nessa esteira, constatado que o obreiro, em sua atividade de motorista de caminhão, externamente, poderia estar sujeito à fiscalização horária, há que ser afastada a tese de enquadramento na hipótese exceptiva do art. 62, I, da CLT, fazendo jus à percepção das horas extras realizadas.( RO 0000617-71.2011.5.12.0015; 3a TURMA DO TRIBUNAL regional do Trabalho 12ª região; Rel. LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVÊA; 21-03-2013)

Mas a quem caberia comprovar a existência do controle de jornada? Ao empregado, uma vez que desempenha atividade externa, e em regra, aplica-se a norma do artigo 62 da CLT, ou ao empregador, por possuir maiores meios para isto?

Importante ressaltar que a norma esculpida no dispositivo do art. 62 da CLT, no final do inciso I, ordena que a condição de trabalhador externo seja anotada na CTPS do empregado e nos registros de empregados.

Entretanto, a ausência desta assinatura transferiria o ônus ao empregador de comprovar a ausência de fiscalização de jornada, ou o ônus probatório sempre pertenceu a ele?

Podemos encontrar diversos posicionamentos sobre a quem caberia o ônus probatório, para alguns o mesmo é do empregado, tendo em vista a presunção de que os trabalhos externos não se sujeitam ao controle de jornada, sendo observado ainda o dispositivo do artigo 333, I do CPC; outros entendem que o ônus probatório é do empregador que deve comprovar a ausência de fiscalização de jornada, seja pelo poder de controle de jornada do empregador, seja por entender que o artigo 62 é exceção à regra, e por isso cabe aquele que alega comprovar os fatos impeditivos de direito, conforme previsão do artigo 333, II do CPC.

HORAS EXTRAS – ÔNUS PROBATÓRIO – SERVIÇOS EXTERNOS – O labor extraordinário exige prova concreta de sua ocorrência – ônus processual do trabalhador (artigos 818 da CLT e 333 inciso I, do CPC), mormente quando se trata de serviços externos. (TRT 15ª R. – RO 14558/2000 – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 28.01.2002.

TRABALHADOR EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO.62ICLTAduzido pelo Autor que trabalhava externamente, a ele competia o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, isto é, incumbia-lhe provar que, apesar de externo o trabalho por ele realizado, a Reclamada controlava sua jornada de trabalho, ônus do qual não se desvencilhou, ante a ausência de provas nesse sentido. No caso dos autos, a programação dos serviços pelo encarregado da equipe, bem como a obrigatoriedade de comunicação do término e a descrição destes, não implica controle de jornada, pois é evidente que mesmo o trabalho executado externamente impõe organização das tarefas a ser desenvolvidas, ainda mais quando tais comunicações se davam mediante telefonemas, não tendo o Reclamante a obrigatoriedade de comparecer na sede da empresa. Dessa forma, tratando-se de labor externo e não provado pelo Obreiro que sua jornada de trabalho era controlada pela Reclamada, está inserto na exceção disposta no art. 62, I, da CLT. Recurso a que se dá provimento. TRABALHO AOS DOMINGOS. CONFISSÃO DA RECLAMADA. Considerando que a Reclamada confessa que as horas extras pagas nos holerites do Obreiro se referem ao pagamento do labor aos domingos, devido o pagamento ao Autor dos domingos trabalhados em dobro, conforme deferido na sentença. Nego provimento. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. POSSIBILIDADE. ART. 461 DO CPC. Consignada na sentença determinação no sentido de se converter a obrigação de fazer em obrigação de pagar a quantia correspondente (indenização substitutiva), caso não seja cumprida aquela obrigação, tem respaldo no art. 461 do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT. Nego provimento. GRATIFICAÇÃO POR PRODUÇÃO. REFLEXOS NOS RSR. Não obstante a verba tenha sido nominada 'gratificação por produção', na verdade o Autor recebia uma parcela fixa por serviço de instalação de linha telefônica que realizava. Desse modo, resta caracterizada a natureza salarial de tal verba, pois era paga unicamente com o intuito de remunerar a produção, devendo por isso integrar a remuneração do Autor para fins de descanso semanal remunerado, como deferido na sentença. Nego provimento ao apelo.818CLT333ICPC62ICLT461CPC461CPC769CLT.

(890201002123005 MT 00890.2010.021.23.00-5, Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO, Data de Julgamento: 29/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 30/06/2011).


HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. SUBMISSÃO A CONTROLE DE JORNADA. Era ônus do autor demonstrar que no desempenho das atividades de ajudante e motorista entregador estava sujeito a controle de horário de trabalho (CPC, artigo 333, I), em face da presunção de que o labor externo não se sujeita a fiscalização de jornada por parte do empregador. Comprovado nos autos que o reclamante trabalhava externamente, mas estava submetido a horário (início e término), são devidas as horas extraordinárias advindas da extrapolação da jornada, quando no desempenho do cargo de motorista entregador. Todavia, não havendo como precisar o horário término da jornada do ajudante, não há como afastar o enquadramento no inciso I, do artigo 62 da CLT. Portanto, impossível deferir o pedido de horas extras no período em que o laborista exerceu tal função.CPC333II62CLT2. Recurso conhecido e provido em parte.(325200910210005 DF 00325-2009-102-10-00-5 , Relator: Desembargador Brasilino Santos Ramos, Data de Julgamento: 12/01/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 29/01/2010, undefined).


TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA.A arguição de que o empregado desenvolve atividade externa, incompatível com a fiscalização de jornada de trabalho, constitui fato extintivo do direito às horas extras afirmado na inicial, logo, o ônus de comprová-la incumbe ao empregador, nos termos do art. 818 da CLT
e 333, II, do CPC. Não tendo a Ré se desincumbido desse encargo processual, cumpre reputar como verdadeira a jornada de trabalho alegada pela parte contrária, o que implica deferir as horas extras postuladas na peça de ingresso.818CLT333IICPC(1467201000923009 MT 01467.2010.009.23.00-9, Relator: DESEMBARGADOR TARCÍSIO VALENTE, Data de Julgamento: 13/12/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 20/01/2012)


JORNADA DE TRABALHO. PROVA. ÔNUS. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.Enquanto à parte autora incumbe demonstrar a prestação de trabalho na duração posta na inicial, pelo fato ser constitutivo do direito à percepção de horas extraordinárias, é do empregador o ônus de provar os requisitos do artigo 62, inciso I, da CLT (CPC, art. 333, inciso I e II). Demonstrado o elastecimento da jornada e ausentes os elementos aptos a demonstrar o enquadramento do empregado na exceção legal, tornam-se devidas as horas extras. DANO MORAL. PROVA TESTEMUNHAL. VALIDADE. PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO. Constitui assédio moral a atitude do superior hierárquico que dirige à empregada palavras e insinuações degradantes, expondo-a a condições vexatórias. Do contexto emerge o direito ao recebimento de indenização pelo dano. Havendo divergência entre as testemunhas ouvidas, persevera a avaliação realizada pelo juízo, no sentido de dar prevalência àqueles considerados idôneos e convincentes, segundo a percepção do magistrado de primeiro grau. Prevalência dos efeitos do princípio da imediação do juiz, os quais permitem a adequada aferição da verossimilhança da prova oral. Recurso conhecido e desprovido.62ICLTCPC333III.(1105200601810856 DF 01105-2006-018-10-85-6, Relator: Desembargador JOÃO AMÍLCAR , Data de Julgamento: 27/02/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: 14/03/2008)


Outra situação que vem sendo objeto de discussão nos Tribunais Trabalhistas é com relação àqueles empregados que exercem trabalho externo e desempenham suas atividades por meio de veículo próprio, mediante contrato de aluguel de veículo. Tal situação é muito comum, na relação de trabalho entre um empregador e um “motoboy”, que possui carteira assinada e paralelamente possui um contrato de aluguel de veículo com seu empregador.

Muitas são as discussões sobre a questão do contrato de aluguel de veículo firmado entre o empregado e o empregador, uma vez que para muitos, esta seria uma forma de fraudar direitos do empregado, pagando um salário baixo, porém pagando um valor mais atrativo em relação ao aluguel do veículo.

Inicialmente, entendemos não haver qualquer óbice legal para que as duas partes, empregado e empregador, firmem, juntamente com o contrato de trabalho, um contrato de locação de veículo para prestação dos serviços, desde que obedecidas às formas legais.

Todavia, por haver possibilidade do acúmulo do contrato de trabalho com o contrato de aluguel de veículo, por inexistir óbice legal, o empregador pode facilmente utilizar-se desta possibilidade para, fraudar direitos trabalhistas do trabalhador, cabendo ao magistrado observar caso a caso, bem como as suas peculiaridades, a fim de verificar a existência de fraude ou não.

Para que seja analisada a fraude, é necessário inicialmente considerar que ela não pode ser presumida, ou seja, ela deve ser comprovada, e a simples existência do contrato de trabalho juntamente com o contrato de locação não comprova a existência de fraude, até porque, conforme observado, não existe óbice legal para a acumulação destes dois contratos.

Assim, caberá ao empregado comprovar a existência de fraude, caso haja o interesse de demandar contra seu empregador, pleiteando a integração de valores pagos a título de aluguel de veículo ao salário.

Mas, como comprovar a existência da fraude? Será que contrapondo o valor pago a título de salário com o valor pago pelo aluguel de veículo, poderia valer como prova da existência de fraude?

Poder-se-ia considerar o valor médio real pago por um aluguel de veículo e o valor pago ao empregado a titulo de locação, e havendo uma discrepância muito grande em relação a estes valores, já haveria a suspeita da ocorrência da fraude, muito embora, apenas tal fato não bastaria para comprovar de forma robusta e incontestável a existência desta.

A simples diferença dos valores pagos pelo aluguel de moto ao empregado em relação a média real paga por aluguel de um veículo em uma empresa especializada, não caracterizaria no nosso entendimento a fraude, pois juntamente com o valor pago pelo aluguel existe um salário pago mensalmente ao empregado.

Logo, para apuração da existência da fraude, cabe considerar o salário base da categoria de cada região, e contrapor com o valor recebido pelo empregado a titulo de salário, para verificar se este está sendo respeitado.

Todavia, alguns entendem que a fraude estaria configurada bastando o valor do aluguel do veículo ser superior ao salário, alegando ainda que cabe ao empregador fornecer meios para a execução do serviço, cabendo ainda arcar com os riscos do empreendimento.
EMENTA: ALUGUEL DE MOTOCICLETA - NATUREZA SALARIAL - Não é razoável aceitar que o valor do aluguel do bem, instrumento do trabalho, seja superior ao valor atribuído à própria força de trabalho despendida pelo obreiro. Conquanto não seja vedado ao trabalhador usar a própria ferramenta na execução do serviço, não se pode perder de vista que compete ao empregador fornecer os meios necessários à prestação do trabalho, porquanto deve arcar com os riscos do empreendimento (art. 2o da CLT). Caracterizada a fraude salarial, é devida a integração do aluguel da motocicleta à remuneração do reclamante para todos os fins. (TRT da 3.ª Região; Processo: 01373-2012-017-03-00-5 RO; Data de Publicação: 26/03/2013; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno; Revisor: Marcelo Lamego Pertence; Divulgação: 25/03/2013. DEJT. Página 410)

Todavia, data venia, não compartilhamos do mesmo entendimento, pois não há óbice legal para que duas partes, empregado e empregador, ao lado da relação de emprego, assumam outros ajustes, os quais possam ser de outra natureza. Certo que bastaria o piso salarial ser respeitado, para afastar a fraude, não fazendo o empregado jus a integração do valor pago a título de aluguel ao salário, sendo o valor pago pelo aluguel apenas uma majoração da renda do empregado, mas não do seu salário.

Ademais, mesmo que o valor pago a título de aluguel de veículo seja superior ao salário, devemos observar se este valor estaria dentro da média paga a título pelas empresas especializadas, pois a nosso ver, respeitado o piso salarial e a média paga pelo mercado, afastada está a fraude.

Seguindo o entendimento de que o valor pago a título de aluguel de veículo não integra o salário do empregado, a Jurista Vivianne Célia Ferreira Ramos Correa, prolatou em sentença nos autos nº 00711-34.2012.503.0015 referido entendimento:

“ Entendo, contudo, que o valor pago ao empregado visava efetivamente remunerar a utilização do veículo de sua propriedade, tendo o autor informado, na inicial, que realizava entrega domiciliar de jornais e revistas, utilizando-se de motocicleta para cumprir seu mister e, ainda, que para a admissão era requisito que o candidato ao emprego possuísse veículo próprio (motocicleta), pois o veículo seria necessário para viabilizar as entregas.

Assim, não há qualquer prova que permita concluir que tal parcela buscasse remunerar o Autor pelo trabalho prestado.

Lado outro, os instrumentos normativos juntados com a inicial não só preveem a possibilidade da realização do contrato de locação, mas obrigam o empregador a pagar ao empregado, pelo aluguel de motocicleta própria, o importe mínimo de R$ 350,00 mensais (cláusula 8º, fl. 40) e prevê, ainda, que a referida parcela não possui natureza salarial.

Embora a locação dos veículos dos empregados seja muito vantajosa para a empresa, visto que não imobiliza capital em grande frota de veículo, também traz vantagem ao prestador de serviços, pois este aumenta sua renda (e não seu salário!) com o aluguel de um bem que, a princípio, não lhe geraria ganhos.

Poder-se-ia discutir que o valor do aluguel é vil, pois não acompanha o praticado no mercado; que o valor mensal foi imposto pela Reclamada como condição de admissão ou permanência no emprego; ou que a supressão do valor do aluguel é utilizada ardilosamente como forma de reduzir os ganhos do empregado.

Entretanto, nada disso transformaria a natureza da parcela em salário.”

Observa-se que a matéria referente à existência de um contrato de aluguel de veículo paralelamente com um contrato de emprego é bastante polêmica e de difícil trato, devendo ser observada a realidade fática de cada caso, para que a verdade seja apurada.

Acreditamos que a intervenção sindical seria o melhor caminho para buscar uma solução neste conflito, ou ao menos, para melhor compreensão do Julgador, trazendo assim uma segurança maior, tanto ao empregador quanto ao empregado.

Logo, a participação sindical seria de suma importância, podendo com base nos termos do inciso XXVI do artigo 7º, e também no artigo 8º, incisos III e VI ambos da Constituição Federal/88, estabelecer por meio de acordo ou convenção coletiva a possibilidade de integrar ou não os valores pagos a título de aluguel de moto ao salário do empregado.

Assim, diante das situações apresentadas, podemos verificar a complexidade daquele empregado que exerce sua atividade de forma externa, utilizando muitas vezes de veículo próprio para desempenhar suas funções.


CONCLUSÃO:

Pelo exposto, verificamos algumas particularidades encontradas pelo operador do direito quando enfrenta questões relacionadas ao trabalhador que desempenha atividades no âmbito externo.

Verificamos que, mesmo alguns empregados exercendo uma atividade primordialmente externa, existe uma possibilidade do controle de jornada, destacando que o simples desempenho de uma atividade fora do espaço físico da empresa, não enquadra aquela atividade no artigo 62 da CLT.

Com efeito, apresentamos alguns entendimentos divergentes sobre a quem caberia o ônus probatório de comprovar a jornada externa de trabalho, do empregador ou ao empregado.

Tratamos também sobre a possibilidade da existência do contrato de aluguel de veículo juntamente com o contrato de trabalho, explorando alguns entendimentos sobre referido assunto.

Logo, pelo exposto, podemos verificar a complexidade da atividade que envolve aquele empregado que exerce sua atividade de forma externa, devendo cada particularidade ser analisada de forma criteriosa para verificar qual é realmente a verdade fática do contrato de trabalho.

Bibliográficas:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

http://www.trt3.jus.br/

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm?conversationId=27617309

http://portal.trt23.jus.br/ecmdemo/public/trt23

http://www.trt12.jus.br/portal/

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia


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