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quinta-feira, 27 de setembro de 2012

Súmula 428 do TST. Sobreaviso. Nova redação e caracterização pelo controle a distância. Comentários do Blog

Hoje o Diário de Um Advogado Trabalhista publica suas considerações sobre a nova redação da Súmula nº 428 d TST, que aborda importante temática no Direito do Trabalho: o instituto do sobreaviso inicialmente criado para a categoria dos ferroviários e sua aplicação analógica ao demais trabalhadores de outras categorias profissionais. Nesta postagem ainda, poderemos verificar o alinhamento do TST ao recém-criado parágrafo único do artigo 6º da CLT, que trata da subordinação jurídica e controle de jornada por meios “telemáticos” ou informatizados.
 
 
O controle à distância pela empresa, obrigando ou não o empregado
a ficar em casa, agora caracteriza o sobreaviso......
 
 
Antes de iniciar os debates, o Blog registra seu agradecimento aos nossos fiéis visitantes, em especial àqueles que divulgam nosso conteúdo no Facebook (botão “Curtir” à direita) e no Twitter, para leitores diferenciados aí do canto direito do Blog, e ainda, nossas boas-vindas aos blogonautas de primeira viagem que, aos muitos, diariamente a esse espaço trabalhista atrás de alguma informação relevante para suas vidas.
 
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Relembrando o que este Blogueiro vem dizendo desde algumas postagens anteriores, o TST neste mês de Setembro efetuou severa revisão de alguns verbetes de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, bem como, editou novos enunciados e cancelou outros. A intenção da nossa Corte Maior Trabalhista era promover uma atualização e adequação interpretativa sobre alguns institutos de Direito do Trabalho que sofreram alterações legais ou quedaram-se sucumbentes aos novos fatos cotidianos. Trata-se do resultado da 2ª Semana de Revisão da Jurisprudência promovida pelo TST, neste ano de 2012.
 
Nossos leitores habituais já sabem que aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista este escriba tem por hábito, nestas ocasiões, dar sua visão sobre as mudanças interpretativas promovidas do TST. É o que contiuaremos fazendo nesta postagem, até que se esgotem as abordagens sobre cada uma das 14 alterações ocorridas nesta segunda semana de revisão de jurisprudência.
 
Neste propósito, hoje o Blog aborda a significativa transformação havida na súmula 428 do TST, esta que trata do Instituto do Sobreaviso e sua tormentosa verificação. E quem por algum motivo tiver interesse em visualizar comentários sobre alterações anteriores e já comentadas, poderá efetuar buscas na caixa de pesquisa situada no centro superior do site, ou ainda, acessar através deste link interno do Diário: Jurisprudência Comentada 
 
Dado os recados, podemos percebe franca evolução na mudança promovida pelo TST em face da (e interpretação) do instituto do Sobreaviso, timbrado no verbete da Súmula 428. Compare a diferença:
 
 
ANTES
DEPOIS
Súmula nº 428
 
SOBREAVISO
 
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço..
Nova redação:
 
SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT
 
I ‐ O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
 
II – Considera‐se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
 
Comentários: Como já disse, estamos diante de uma controvérsia que proporcionou décadas de calorosos embates na Justiça do Trabalho, naturalmente sem um consenso definitivo tanto na Jurisprudência quanto na Doutrina científica trabalhista.
 
Há pouco tempo atrás, senão me engano no final do ano passado, o TST editou a antiga redação da Súmula 228, em curtas palavras sinalizando que a caracterização do sobreaviso somente se dá quando o aguardo de eventual chamado da empresa é tão eminente a ponto de impedir que ele saia de sua residência e se dedicar à suas atividades sociais particulares sem preocupação, circunstância que poderia causar iminente prejuízo à continuidade de suas atividades profissionais.
 
Naquela ocasião, este Blogueiro teceu duras críticas ao então entendimento do TST, e assim me pronunciei:
 
 
Hoje, com o advento de celulares e “pagers”, a restrição ao empregado é a certa distância geográfica, circunstância que, embora não o restrinja ao âmbito de sua residência, por outro lado impede que ele desloque livremente em direção aos seus interesses pessoais, eis que pode ser convocado em qualquer local que se encontre. Estaria deste modo, significativamente contingenciado em sua disponibilidade pessoal.
 
Este Blogueiro já deixou bem claro que segue uma linha de interpretação que visa dar maior densidade possível aos direitos fundamentais e sociais previstos na constituição. Neste viés, qualquer restrição ao direito fundamental ao lazer (art. 6º, CF) do empregado deve ser ressarcido. Ao contrário do que vem entendendo o TST, com a devida venia, considero insuficiente a interpretação que concede o direito ao pus de sobreaviso somente àqueles que não podem se ausentar de sua residência.” Nesta Postagem: Breves Comentários sobre as novas Súmulas 426, 427, 428 e 429 do TST
 
 
E no cenário, atual, com a nova redação desta Súmula 428, no meu sentir houve considerável evolução do TST quanto ao conceito e caracterização do instituto do sobreaviso. Mas para balizar os comentários que vou fazer adiante, importante demonstrar a influência novo recém-inserido parágrafo único do artigo 6º da CLT, sobre a linha interpretativa da Corte Trabalhista. Veja a transcrição:
 
Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Artigo alterado pela Lei nº 12551/11 - DOU 16/12/2011)


Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Parágrafo incluído pela Lei nº 12551/11 - DOU 16/12/2011)


 
Como visto, a nova redação do artigo 6º da CLT eliminou a distinção entre trabalho na empresa e à distância.
 
Assim, se agora o leitor voltar para a leitura da nova redação da citada Súmula 428, poderá constatar a influência deste novel legislativo, e, que a caracterização do sobreaviso tem os seguintes limites:
 
a) o uso do equipamento eletrônico (celulares, GPS, rádios transmissores, tablets, etc)pelo empregado e fora do ambiente de trabalho, por si somente não gera a presunção de que o empregado esteja em regime de sobreaviso;
 
b) por outro lado, se estes equipamentos foram disponibilizados para iminente chamada urgente do empregado, está caracterizado o sobreaviso;
 
c) o TST mudou também seu entendimento, e considera em sobreaviso o empregado que estiver à distância e submetido a controle (influência do art. 6º, CLT), rompendo com o paradigma de que esta circunstância somente poderia ser caracterizada se o empregado tivesse esperando em sua residência; o TST rompeu um importante o limite geográfico da residência do trabalhador.
 
Neste particular, merece o endosso do Blog, pois o entendimento sumular anterior era completamente divorciado da realidade moderna, eis que, “permanecer em sua própria casa” somente tinha sua razão de existir em épocas do século passado, onde o avanço tecnológico ainda não permitia uma compatibilização com situações de emergência.

17 comentários:

  1. Laborei com escla de plantão e celular de Março/09 a Fevereiro/11. Vou me beneficiar desta nova mudança na Súmula 428?

    denis_frank@ig.com.br

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    1. Oi Denis,
      A resposta para sua pergunta é sim.

      Súmulas, podem refletir entendimento que retroage para situações anteriores. Isto porque, súmula não é equiparada a Lei, mas sim um entendimento pacificado pelos Juízes.

      Ok?

      Christian Thelmo Ortiz

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  2. Meu colega de trabalho teve o processo dele julgado na segunda instância logo no dia 17/09/2012 e os desembargadores enfatizaram a súmula 428 (antiga). Ele não obteve sucesso mas ficava escalado e com celular e nextel. Será que é porque está valendo somente depois o dia 28/09/2012?

    Obrigado!Existe uma luz no fim do túnel!

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    1. Se estiver dentro do prazo para Embargos declaratórios ou RR para o TST, pode invocar a nova redação da Súmula 428 que terá boas chances.

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  3. boa tarde, eu trabalho em um hospital na area de tecnico de radiologia médica, e fico de sobre aviso uma semana sim outra nao, com esta modificaçao da nova lei referente a mudança do sobreaviso a distancia, no que ira me beneficiar, sendo que recebo por esta em casa a espera de uma ligaçao do hospital, um valor de 360,00 somente.obrigado pela atençao.

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  4. Sou Gerente tecnico e fico 24 hs a disposicao para suporte tecnico no celular, Gerente tem direito sobre aviso?

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    1. No meu enteder, sim.

      Todavia, com a ponderação de que o sobreaviso não deve ocorrer durante 24 hs, pois não é crível que você não durma. OK?

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  5. Amigo, somos em 10 pessoas e trabalhamos no departamento de informática de minha empresa e sempre ligam no meu celular ou de quem for em fora de horário ou em fins de semana na nossa folga para atender problemas. No nosso caso tambem se aplica as horas de sobreaviso? Já estamos há 3 anos tentar que nos paguem esse direito e até agora nada. Podem nos mandar embora caso batermos o pé e não irmos trabalhar fora de hora?? Se acionarmos a justiça é ganho certo?? Como funciona?

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    1. Olá amigos,

      SE EXISTE DETERMINAÇÃO DA EMPRESA no sentido de manter sempre o celular ligado para eventuais emergências, é bem provável que estamos diante de um caso típico de sobreaviso.

      Depende da política de Recursos Humanos da empresa a possibilidade de demissão para aqueles que questionam seus direitos. É uma prática atrasada, mas canso der ver isso acontecer. Infelizmente.

      Esse tipo de trabalho em sobreaviso costuma ser provado através de prova testemunhal. Se existir essa possibilidade, as chances de êxito numa demanda trabalhista aumentam.

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  6. obrigado pela resposta amigo: só mais uma pergunta... O Fato de ter outras empresas do mesmo setor que a minha pagando horas de sobreaviso para profissionais de informática, ajuda numa possível demanda, pois pelo que andamos estudando sobre o assunto, varias outras empresas pagam esse direito... obrigado!!

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  7. E essa lei serve para servidores públicos que trabalham em horario comercial (44h semanais) e concomitantemente têm uma escala de sobreaviso a cada 8 dias, onde temos que aguardar uma possível ligacão em nossos telefones particulares e sem remuneracão?

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    Respostas
    1. Se você é servidor contratado pelo Regime da CLT, com certeza sim. Se for estatutário, terá que consultar seu estatuto, se nele há alguma previsão a respeito.

      Att,

      Christian Thelmo Ortiz

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  8. Se minha jornada de trabalho é 12/36 porque tenho q fazer 13 horas ao invés de 12?

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  9. Gostaria de saber se cuidadora de idoso trabalhando 12*36 tem direito a duas folgas no mês...

    Vanessa

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  10. Ola doutor eu gostaria de tirar algumas duvidas, fui contratada em uma eacola particular para trabalhar na limpeza da mesma, mas alem de limpar fui colocada para olhar entrada e saida de alunos, carregar peso como carteira e materiais do deposito, quando tem festa a noite tive que por vezes dobrar meu horario e entrar noite a dentro sem receber pelas horas extras,adquirir uma doenca em meus pulsos que me impossibilita pegar peso , mas nao impede que me obriguem a fazer,sou constantemente humilhada por colegas de trabalho por as mesmas serem cunhadas da proprietária, faço ate a funçao de inspecionar alnos no recreio, gostaria de saber quais sao meus direitos

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  11. Olá Dr. Boa noite sou cuidadora social e gostaria saber se em caso de consulta médica o funcionário tem obrigação de trocar o plantão ou tem de ir no dia marcado mesmo? Para ir em sua folga

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