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terça-feira, 17 de maio de 2011

Direitos dos Trabalhadores: Rescisão Indireta do Contrato ou Justa Causa do Empregador - Parte II


Às vezes é o empregado que tem o direito de demitir o empregador  que não cumpre com suas obrigações

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Hoje, mais uma vez estamos dando continuidade à Seção “Cartilha de Direitos do Trabalhador”, uma das mais populares postagens do Blog, considerando é bastante útil para os estudantes que visam a aprovação no Exame da OAB, aos concursandos que almejam cargos de nível técnico e de analista nos TRTs, sem contar ainda se tratar de fácil compreensão, portanto, acessível até mesmo para o leigo que pretende apenas esclarecer dúvidas sobre seus respectivos direitos trabalhistas.

Nesta postagem o Blog publica a segunda e última parte do direito à rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, quando o empregado tem direito ao rompimento do contrato de trabalho por culpa do empregador..

Para os leitores desta Seção do Blog, vale a pena relembrar outros direitos dos trabalhadores que já foram abordados:







1.)É necessária a permanência no emprego?

R. Quanto à possibilidade de permanência no serviço a doutrina se divide.

Parte da doutrina, embora minoritária, entende que somente nas hipóteses prevista nas alíneas “d" e "g", é que o empregado poderia deixar o seu serviço.

Parte estes operadores do direito, a CLT estabelece que o empregado deve continuar trabalhado, sendo que somente após o trânsito em julgado da sentença é que seria autorizado ao empregado deixar o serviço.

Neste sentido é o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, 2ª região:

TIPO: RECURSO ORDINÁRIO
DATA DE JULGAMENTO: 08/03/2007
RELATOR(A): VANIA PARANHOS
REVISOR(A): SONIA MARIA PRINCE FRANZINI
ACÓRDÃO Nº: 20070160737
PROCESSO Nº: 01051-2005-371-02-00-2 ANO: 2006 TURMA: 12ª
DATA DE PUBLICAÇÃO: 23/03/2007
PARTES:
RECORRENTE(S):
PRISCILA LOANNA CARIELO
RECORRIDO(S):
NEUZA CARRIAO SOARES EPP
EMENTA:
RESCISÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. A reclamante, ao alegar a rescisão indireta, deve provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o que não ocorreu no caso. Ademais, o artigo 483, parágrafo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho apenas autoriza que o empregado deixe imediatamente o trabalho nas hipóteses de suas alíneas "d" e "g", sendo que no caso a violação afirmada pela obreira é da letra "e" do dispositivo legal citado, o qual não a autoriza a deixar de prestar serviço, antes da decisão judicial. Recurso improvido. (grifos e destaques nossos)

Entretanto, para a outra parte da doutrina, neste caso, majoritária, permanecer ou não, no serviço é uma faculdade do empregado.

Inclusive, neste sentido, são as palavras do Ilmo.prof. Maurício Godinho Delgado em seu livro Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, página 1223:
...

“... Portanto, o trabalhador que alegue a prática de justa causa empresarial, propondo ação com pedido de rescisão indireta, pode escolher entre afastar-se ou não do emprego, qualquer que seja a motivação tipificada para a ruptura contratual...”

Também, este é o atual posicionamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

O empregado pode optar pela permanência no emprego até a decisão final da reclamação trabalhista em que pleiteia a declaração do procedimento faltoso do empregador, cumulada com a condenação nas verbas indenizatórias ou pelo afastamento imediato – § 3º do art. 483 consolidado. Neste caso, salário e vantagens somente são devidos até a data em que haja se afastado voluntariamente dos serviços. Exsurge prevalente a natureza declaratória da sentença, cujos efeitos são ex tunc e não ex nunc, não se podendo confundir a hipótese com a disciplinada no art. 495 da CLT, em que o empregador suspende o empregado e não logra, no inquérito, comprovar a falta grave.
(TST, RR 6.334/84, Marco Aurélio, Ac. 1ª T. 4.680/85, in: Consolidação das Leis do Trabalho ( Valentin Carrion – 29.ª ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2004.)

Desta forma, o posicionamento majoritário na doutrina, preconiza que a permanência ou não no emprego durante o processo de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, é uma faculdade do empregado, cabendo a somente a este a decisão.


2.)É necessário um aviso formal ao empregador?

R. A lei não prevê uma forma específica para a comunicação do motivo ensejador da rescisão do contrato de trabalho para o empregador.

Todavia, é importante que o empregado avise ao seu empregador dos motivos pelo qual está se retirando do serviço, pois em caso contrário, poderá a empresa considerar a ausência do empregado como abandono de emprego.


3.)Em se tratando de requisitos caracterizadores da justa causa empresarial, o que devo saber?

R. Os requisitos referentes à configuração da rescisão indireta do contrato de trabalho devem levar em consideração dois aspectos: o objetivo e o subjetivo.

O aspecto objetivo se refere a duas questões principais: o enquadramento legal e o lapso temporal.

O primeiro, o enquadramento legal, consiste em analisar se a atitude do empregador se encaixa dentro das hipóteses legais que autorizam a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Por exemplo, consiste em analisar se a agressão física do empregador ao empregado está prevista na Lei como motivo ensejador da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Neste caso, a análise será positiva, pois nos termos do artigo 483, alínea “f” da CLT, constitui motivo ensejador de rescisão indireta do contrato de trabalho a agressão física de empregado.

Outra questão importante, atinente também aos requisitos objetivos, diz respeito ao aspecto temporal, ou seja, a imediatidade.

Trata-se em se definir se o lapso de tempo contado entre o ato ilegal do empregador e o ato de rompimento do contrato de trabalho por parte do empregado tem o poder influir ou mesmo, descaracterizar a justa causa empresarial.

Para esta questão a doutrina se divide.

Para uma parte, a demora do empregado tem influência direta na configuração da justa causa empresarial, pois evidencia que não se tornou insuportável à relação de trabalho.

Desta forma, seria obrigatório que o empregado se opusesse imediatamente ante a falta do empregador.

Inclusive, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª região, já se pronunciou neste sentido:


"RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – RECONHECIMENTO JUDICIAL DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO – AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE – O motivo ensejador da rescisão contratual sem ônus deve estar inquestionável, obstando a continuidade da relação entre as partes. Se há convivência pacífica com a situação durante vários anos, não é possível invocar a ausência do reconhecimento espontâneo da condição de empregado para fins de resilição contratual objetivando o percebimento de parcelas rescisórias. Não configurados a imediatidade e o nexo causal."
(TRT 9ª R. – RO 7.974/97 – 3ª T. – Ac. 660/98 – Relª. Juíza Rosalie Michaele Bacila Batista – DJPR 16.01.1998)

Neste sentido, também é o posicionamento da Colenda Sétima o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:


Processo 01293-2006-065-03-00-5 RO
Data de Publicação 21/06/2007
Órgão Julgador Setima Turma
Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides
Revisor Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo
Recorrentes: AEMERSON ALVES LEANDRO  - TELEMONT " ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A
Recorridos: OS MESMOS
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. INVIABILIDADE DE DEFERIMENTO.
A falta patronal, para efeito de autorizar o rompimento do contrato de trabalho, deverá ser atual. Se o empregado, durante um período excessivamente grande, submete-se a situação de descumprimento de obrigação contratual por parte do empregador, não pode alegar a ocorrência de falta grave para efeito de rescisão oblíqua do contrato de trabalho, mesmo porque, para a decretação da rescisão indireta, mister se faz que a manutenção do vínculo empregatício pelo empregado se torne insuportável.


Inclusive, neste sentido, os tribunais têm estabelecido que o prazo para que o reclamante ingresse na justiça com a reclamatória trabalhista que objetiva o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho é de até trinta dias contados da data do afastamento do empregado:


“Rescisão indireta. Qualquer pretensão relativa a rescisão indireta deve ser ajuizada dentro dos trinta dias que se seguem ao afastamento do trabalho.” Ac. TRT 12ª Reg. 2ª T. (RO 8533/92), Rel. Juiz Godoy Ilha, DJ/SC 22/09/94, p. 51. In Dicionário de Decisões Trabalhistas, 25ª edição.

Todavia, o critério de tempo, para outra parte da doutrina, sofre restrições e deve ser analisado sob a ótica da hipossuficiência do trabalhador.

É que o trabalhador, a parte lesada, não raras vezes, tem de se submeter às irregularidades perpetradas, em face de não possuir outros meios de subsistência.

E, desta forma, é comum que apenas o transcurso do tempo imprima à falta patronal uma dimensão insuportável, inviabilizado a manutenção do vínculo empregatício pelo obreiro.

Mesmo porque, não se pode olvidar que em se tratando de ato faltoso do empregador, ao empregado, subordinado por definição e, portanto, carente de poder de punir, as regras para aferição da atualidade são diversas daquela quando se atribui ao empregado à falta.

Desta forma, nada mais correto, o entendimento de que a situação deva ser analisada sob a ótica da realidade e sob o princípio de que aos desiguais deve-se dar tratamento desigual.

Assim, a apuração da imediatidade da falta sofre restrições tendo em vista a condição de hipossuficiência do trabalhador e, somente em casos excepcionais, é que realmente servirá de obstáculo para a configuração da justa causa empresarial.
  
Neste sentido, é o acórdão proferido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho, 3ª região:


Processo  00612-2006-017-03-00-1 RO 
Data de Publicação  29/06/2007       
Órgão Julgador  Primeira Turma
Relator  Maurício José Godinho Delgado
Revisor  Convocada Taísa Maria Macena de Lima
RECORRENTE: JULIANA ROCHA NEVES 
RECORRIDOS: NEW"S HOTEL LTDA - EPP e OUTROS
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - CRITÉRIO DA IMEDIATIDADE
No caso de ser o empregado a parte lesada, em virtude de infrações cometidas pelo empregador, o requisito da imediatidade deve ser analisado considerando-se a hipossuficiência do trabalhador que, não raras vezes, tem de se submeter a irregularidades perpetradas por não possuir outros meios de subsistência. Assim, é comum que apenas o transcurso do tempo imprima à falta patronal uma dimensão insuportável, inviabilizando a manutenção do vínculo empregatício pelo obreiro. Não se há falar, portanto, na imprescindibilidade do referido critério para o reconhecimento da justa causa patronal quando o ato resolutório do empregado é perpetrado nessas condições.

Já o aspecto subjetivo se refere à relação existente entre as partes.

Ou seja, o aspecto subjetivo irá analisar se o ato do empregador foi suficientemente grave que importou na quebra de confiança entre as partes, tornado inviável, ou mesmo, insuportável a permanência do contrato de trabalho.

Neste sentido, oportunas são as palavras do Ilmo. Prof.  Sérgio Pinto Martins:

...
“... A irregularidade cometida pelo empregador deve ser de tal monta que abele ou torne impossível a continuidade do contrato. Se o empregado tolera repetidamente pequenas infrações cometidas pelo empregador, não se poderá falar em rescisão indireta, devendo o juiz preservar a relação de emprego, pois, principalmente em épocas de crise, é difícil conseguir nova colocação no mercado de trabalho." (In, Direito do Trabalho, 7ª edição, Ed. Atlas, págs. 304/306)

Ora, não se deve olvidar que todo contrato de trabalho rege-se pelos princípios da confiança, boa-fé e continuidade.

E, desta forma, para se configurar a justa causa empresarial é necessário que o ato do empregador seja suficientemente grave a ponto de tornar impossível a manutenção do vínculo empregatício.
 
Corroborando este posicionamento, importa ressaltar o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:


Processo  00267-2006-016-03-00-0 RO 
Data de Publicação  14/09/2006       
Órgão Julgador  Sexta Turma
Relator  Convocado João Bosco Pinto Lara
Revisor  Emília Facchini
RECORRENTE:  COMERCIAL RORI LTDA.
RECORRIDO:  JOSÉ MÁRCIO DA SILVA
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. EVIDÊNCIA E GRAVIDADE DA FALTA. O descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, para fins do que preceitua o art. 483, "d" da CLT, deve ter gravidade suficiente a ponto de tornar impossível a manutenção do vínculo, já que este se rege pelos princípios da continuidade e da boa-fé. A ruptura do contrato de trabalho só deve ser declarada quando não houver alternativa que favoreça a permanência do obreiro no emprego.


4.)Quem tem o ônus de provar a justa causa?

R.O ônus de provar a ocorrência de um motivo ensejador do rompimento do contrato de trabalho por parte do empregado, tendo em vista ato do empregado, é do próprio empregado.

Tal afirmativa se justifica, tendo em vista por dois motivos principais.

Em primeiro lugar, pelo princípio da continuidade da relação trabalhista, que estabelece que em regra, há uma presunção de continuidade do contrato de trabalho, sendo este indeterminado.

Em segundo lugar, tal afirmativa se justifica, na medida em que a rescisão indireta do contrato de trabalho é uma das formas mais onerosas de rompimento do contrato de trabalho para o empregador, e desta forma, o rompimento do vínculo deve ser provado pelo empregado como meio de não restar dúvidas acerca da ocorrência da conduta ensejadora de sua dispensa.

Neste sentido, ao empregador caberá o ônus de provar que não agiu daquela forma ou que agiu em legítima defesa, por exemplo.

16 comentários:

  1. Boa tarde, Dr.Christian, meu nome é Angela,tenho 57 anos e acabei de me formar na faculdade de direito, e estou trabalhando no escritorio do Dr. Eduardo,meu patrão só faz criminal, e eu faço civil e trabalhista,como eu ainda não consegui a carteira da ordem(3 exames)eu faço as peças e meu patrão corrigi e assina,pesquizando na internet, localizei seu blog, amei, tem tudo o que eu preciso para as minhas peças, tira todas as minhas duvidas na area trabalhista,por isso eu resolvi escrever para o senhor para lhe agradecer,pelo conteudo do seu blog, é de muita valia, obrigada

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    1. Olá Angela.

      Seja bem-vinda. Que bom que o Diário de Um Advogado Trabalhista lhe é últil. Fique à vontade, a casa é sua.

      Boa sorte nos exames da OAB. Sua hora vai chegar.

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  2. Olá Dr. Christian... adorei o seu blog. Estou iniciando minha militância na esfera trabalhista e lendo o post acima me restou uma dúvida: Caso o Reclamante, que já propôs uma Rescisão Indireta, mas permaneceu no emprego, resolva sair por conta da insustentável relação com a Reclamada. É possível sair do emprego com a rescisão em curso e comunicar ao juiz por petição? Isso com base na sua colocação acima (o ônus de provar é do empregado, para não restar dúvidas sobre a ocorrência da conduta ensejadora). Grata, Rosângela

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  3. Olá Rô Martins

    Se os motivos que estão sendo evidenciados para o pedido de rescisão indireta estão sendo repetitivamente perpetuados pelo empregador, ou seja, se continua cometando as faltas graves, é possível sim se afastar do emprego e comunicar o Juiz por petição.

    Obs: deve aditar ou emendar a inicial com o fato novo.

    Ok?

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  4. Dr. Christian, boa tarde!
    gostei do seu blog e da matéria sobre rescisão indireta. Estou há pouco na área trabalhista e gostaria tirar uma dúvida se possivel! Uma empresa de limpeza tem contrato com tomadora de serviços, porém perde a licitação e o contrato. Entre outros problemas, avisa a única auxiliar de limpeza seu contrato será rescindido em face do fim do contrato com o cliente. Ela aguarda, porém a empresa não dá mais satisfação e deixa ela sem baixa na CTPS, sem rescisão ou salário, com duas férias vencidas. É caso para rescisão indireta ou existe outrom ptipo de pedido a ser pleiteado? Muito obrigada desde já!

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    Respostas
    1. Olá Adriana;

      Estas empresas de limpeza....terceirizadas!!! caso típico!!!

      Tenho em meu escritório um grande número de casos semelhantes envolvendo empresas prestadoras de serviços. Perdem o posto e lançam o empregado à própria sorte.

      Nestes casos, eu não peço rescisão indireta. Afirmo na causa de pedir que foi demitida e nada recebeu, e, assim nos pedidos requerendo todos os haveres rescisórios. Para documentar esta verdade, envio previamente um telegrama à empresa e dou prazo para pagamento das verbas rescisórias e baixa na carteira, sob pena de outras sanções e indenização de danos materiais, tais como danos emergentes.

      Olha, não custumo dar este tipo de dica prática...

      Aproveite!

      Forte abraço,

      Christian Thelmo Ortiz

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  5. Nossa doutor!! Muitissimo obrigada pela rapidez na resposta e pela dica!! A carta já enviei nestes moldes, mas a empresa não deu qualquer satisfação. Muito sucesso para o doutor!! Poucos tem coragem e carater para dividir conhecimentos e dicas como o doutor fez!! Grata! Adriana Ruiz

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  6. Olá Dr.Chistian
    Entrei com rescisão indireta (aguardando a audiência sem trabalhar), a empresa foi notificada e mesmo assim me mandam telegrama, pra que compareça com urgência, com algum documento para abonar as faltas.
    Tive problemas sérias de saude (depressão) por conta do assédio moral.
    Tem mais de 1 m~es que não compareço a empresa, porém a audi~ecia será em janeiro. Posso levar justa causa (abandono de emprego) e até onde estou segura da lei trabalhista?

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    Respostas
    1. Olá Natália,

      O que posso dizer é que esta atitude da empresa faz parte do modo de defesa que vai apresentar em Juízo em face do seu pedido de rescisão indireta.

      É normal.

      No mais, sugiro que entre em contato com seu advogado e peça e solicite maiores esclarecimentos e orientações.

      Não seria ético de minha parte opinar sobre o trabalho de um colega, ainda mais desconhecendo o teor das alegações e documentos.

      Espere a audiência de Janeiro que tudo será esclarecido.


      Ok?

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  7. DR.Christian, boa noite, gostei das informações, só fiquei com uma grande dúvida: A empresa reclamada pode rescindir o contrato do empregado que requereu rescisão indireta e outros pedidos, tipo insalubridada, pagando todos os seus direitos mesmo antes da audiência? E se o reclamante se recusar a receber ou se recusar a assinar a homologação???? no DRT o que fazer???
    grata Gisele

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  8. Ola Dr Christian.. Sera que pode me ajudar..entrei com rescisao indireta e assedio moral contra a empresa que trabalho.. Nao tive uma boa orientacao da minha advogada e acho ate que a mesma foi comprada pela empresa pois durante a audiencia ela ficou totalmente indiferente e deixou rolar solto ou seja nao fez nada pra me ajudar.. Ocorre que a audiencia foi a primeira de conciliacao e demorou 2 horas e meia pois os juiz me ouviu e ouviu todas as testemunhas.. Juiz esse que por sinal parecia estar favoravel a empresa pois o tempo todo me tratou com rispidez como se eu fosse uma criminosa.. Acontece que ao final o juiz perguntou rapidamente ao advogado da empresa se tinha algum acordo e o mesmo disse que nao.. O juiz encerrou e mandou todos sairem e nao proferiu a sentenca..assim que saimos minha advogada falou com tida tranquilidade que haviamos perdido.. O que eu faco diante essa situacao?? Posso trocar de advogado??se a sentenca nao me for favoravel vou ter chance de recorrer..nao quero mais nem olhar na cara daquela advogada..

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  9. Dr Christian..O que acontece se o funcionario perder a causa de rescisao indireta???O mesmo perde os direitos as verbas rescisórias ou tem que voltar ao trabalho??!

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  10. Boa tarde Dr Christian.
    Meu patrão não deposita o meu fgts a 4 anos. Posso fazer uma rescisão indireta nesse caso. Quantos dias o patrão terá para me pagar toda a rescisão? obrigado.

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  11. Boa noite! Eu trabalho em uma determinada empresa a 1ano e 3 meses,ha 7meses eu trabalho como motorista de carro forte.mas,ainda continuo ganhando como vigilante de carro forte.e sem contar que estou perdendo a experiência na carteira de trabalho. Isso da direito a revisão indireta?

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  12. se a pessoa entrar com uma rescisão direta o advogado deve notificar imediatamente a empresa ou somente próximo a audiência?

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  13. Se a pessoa entrar com uma rescisão direta o advogado deve notificar a empresa imediatamente ou próximo da audiência?

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