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sábado, 9 de abril de 2011

Direitos Sociais do Trabalhadores na Jurisprudência do STF: incisos XXIII e XXIII do art. 7º da CF - Proteção à Saude, Higiene e Segurança do Trabalhador; Direito ao Adicional de Periculosidade, Penosidade e Periculosidade

Comentário do Blog: Olá amigos leitores do nosso Diário. Tenham um bom final de semana. Nesta postagem, o Blog retoma a série de postagens da Seção “Direitos Sociais dos Trabalhadores na Visão da Jurisprudência do STF”.

Hoje o leitor poderá conferir o que a nossa Corte Constitucional já apreciou quanto aos direitos sociais relativos às condições de higiene, segurança e saúde do trabalhador, bem como do direito à remuneração adicional por exercício de função em atividades insalubres, penosas ou perigosas.

Relevante notar que o direito constitucional ao adicional de penosidade não ainda foi objeto de nenhuma pronúncia por parte do STF. O inciso XXIII ao mencionar que o adicional por exercício deste tipo de atividade deve ser remunerado pelo respectivo adicional “nos termos fixados em lei”, e nunca foi objeto de Mandado de Injunção. Não há sequer regulamentação ou definição sobre quais atividades devem ser consideradas penosas ao trabalhador, persistindo um vácuo normativo.

Sem dúvida esta seção constitui um reforço para ilustrar as teses dos advogados, que poderão utilizar as Jurisprudências do STF juntamente com aquelas comumente pesquisadas junto aos Tribunais Regionais e TST.

O Blog sugere que o leitor veja também outros incisos polêmicos do art. 7º da CF, e a correspondente interpretação da Excelsa Corte:







Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:


(...)


XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

"Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores." (Súmula 736);

“Acontece que esse caso me parece peculiar, e muito peculiar – se o superlativo for admitido eu diria peculiaríssimo –, porque a lei federal faz remissão à Convenção da OIT 162, art. 3º, que, por versar tema que no Brasil é tido como de direito fundamental (saúde), tem o status de norma supralegal. Estaria, portanto, acima da própria lei federal que dispõe sobre a comercialização, produção, transporte, etc., do amianto. (...) De maneira que, retomando o discurso do Ministro Joaquim Barbosa, a norma estadual, no caso, cumpre muito mais a Constituição Federal nesse plano da proteção à saúde ou de evitar riscos à saúde humana, à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente. A legislação estadual está muito mais próxima dos desígnios constitucionais, e, portanto, realiza melhor esse sumo princípio da eficacidade máxima da Constituição em matéria de direitos fundamentais, e muito mais próxima da OIT, também, do que a legislação federal. Então, parece-me um caso muito interessante de contraposição de norma suplementar com a norma geral, levando-nos a reconhecer a superioridade da norma suplementar sobre a norma geral. E, como estamos em sede de cautelar, há dois princípios que desaconselham o referendum à cautelar: o princípio da precaução, que busca evitar riscos ou danos à saúde e ao meio ambiente para gerações presentes; e o princípio da prevenção, que tem a mesma finalidade para gerações futuras. Nesse caso, portanto, o periculum in mora é invertido e a plausibilidade do direito também contraindica o referendum a cautelar. Senhor Presidente, portanto, pedindo todas as vênias, acompanho a dissidência e também não referendo a cautelar.” (ADI 3.937-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em 4-6-2008, Plenário, DJE de 10-10-2008.)


XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (Súmula Vinculante 4)

"Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social." (Súmula 460);

"É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário-mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário-mínimo acrescido da taxa de insalubridade." (Súmula 307)

"Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido." (Súmula 212)

"Adicional de insalubridade – Base de cálculo – Salário-mínimo. Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário-mínimo como base de cálculo – Verbete Vinculante 4 da Súmula do Supremo. Agravo – Reforma – Alcance. Afasta-se a observância do verbete vinculante quando conclusão diversa acarreta o prejuízo do recorrente." (RE 388.658-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-2008, 1ª Turma, DJE de 26-9-2008.);

"Art. 7º, IV, da Constituição da República. Não recepção do art. 3º, parágrafo único, da Lei Complementar paulista 432/1985 pela Constituição de 1988. Inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo: precedentes. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do benefício por decisão judicial. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Min. Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. (...) Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (...) ou a policiais militares (...).Inviabilidade de invocação do art. 7º, XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez." (RE 565.714) Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-4-2008, Plenário, DJE de 8-8-2008.) No mesmo sentido: RE 558.549-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 6-4-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2010; AI 704.107-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 16-10-2009; AI 395.455-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009; AI 344.269-AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009; RE 557.727-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 19-8-2008, Segunda Turma, DJE de 12-9-2008. Em sentido contrário: RE 452.205, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-10-2005, Segunda Turma, DJ de 4-11-2005.

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. O art. 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-5-1996, 1ª Turma, DJ de 16-5-1997.)


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