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quarta-feira, 9 de fevereiro de 2011

Sentença interessante aborda questão da responsabilidade subsidiária de órgão público à luz do entendimento do STF na ADC nº 16

Comentário do Blog: Caros leitores, hoje o Blog publica a transcrição de uma sentença de 1ª Instância aqui no TRT da 2ª região / SP, acerca deste tema que está atraindo bastante atenção na Justiça do Trabalho. A decisão em questão analisa possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente um órgão público com base no Enunciado 331, IV do TST, já observando o norte dado pelo STF no pronunciamento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/91 através da ADC nº 16.

O leitor que acompanha o Blog sabe que venho publicando material sobre este assunto. No entanto, para os novos visitantes que estão chegando no Blog, vou relembrar alguns acontecimentos sobre este tema, e, após, comentar e transcrever a sentença objeto desta Postagem. O assunto – um dos divisores de águas do Direito do Trabalho, creio, merece ser repetido.

Num primeiro momento, noticiamos que o inciso IV da Súmula 331 do TST estava sendo objeto ataques perante o STF considerando os termos do artigo 71 da Lei 8666/91. A Administração de vários Estados e Municípios, estas interpretavam haver uma equivalente análise da constitucionalidade do citado artigo de Lei, ao passo que o TST, em síntese, informava que não se tratava de análise da constitucionalidade da norma, mas sim de “afastar sua aplicabilidade”.

Este entendimento do TST deu margem para inúmeras reclamações constitucionais e uma ADC (nº 16).

A ADC nº 16 resultou no pronunciamento expresso pela conformidade do artigo 71 da Lei 8666 com a CF/88.

Devido ao fato da Súmula 331 do TST haver sido editada a partir de um Incidente de Uniformização de Jurisprudência, as Reclamações também invocaram violação á Súmula Vinculante nº 10, alegando inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) para o enfrentamento de matérias constitucionais pelos Tribunais.

Nos julgamentos de Novembro no STF, reproduzidos e comentados pelo Blog, prevaleceu entendimento de que o inciso IV da Súmula 331 do TST era aplicável para condenar subsidiariamente os órgãos da Administração pública Direta e Indireta, desde que os Tribunais Trabalhistas investiguem nos fatos trazidos em cada caso concreto, a falta ou a falha na fiscalização por parte da Administração Pública. Portanto, num primeiro momento entendeu o STF que a “afastabilidade”, pelo TST, do artigo 71 da Lei 8666 não implicava por si somente a declaração de inconstitucionalidade pela corte trabalhista, assim, negando seguimento às reclamações.

No entanto, no mês seguinte (Dezembro de 2010) a Relatora das Reclamações (Ministra Carmem Lúcia) entendeu por bem revogar a decisão anterior em relação às citadas Reclamações e fundamentar que o inciso IV da Súmula 331 do TST na verdade nega vigência ao art. 71 da Lei 8666, este com sua constitucionalidade declarada através da ADC nº 16. Por conseguinte, em relação à administração pública, no entender da Ministra relatora, o verbete da Jurisprudência trabalhista viola a Constituição, por ausência de observância da cláusula de reserva de plenário quando da edição deste inciso.

As reclamações serão levadas à Plenário e receberão os votos dos demais Ministros.

Na sentença abaixo, o leitor poderá no trecho destacado que o magistrado faz referência ao primeiro julgamento do STF, realizado em Novembro/2010 quando do julgamento da ADC. Não observou a decisão ora transcrita, que a relatora do STF revogou seu entendimento e considerou que no verbete do inciso IV da Súmula 331 há subjacente negação à vigência do art. 71 da lei 8666 (relembre-se, declarado em conformidade cm a CF/88), portanto, colocando em risco o entendimento sumular.

Gostaria de ressaltar - mesmo diante do quadro desfavorável à aplicação do inciso IV da Súmula 331 do C. TST em relação aos órgãos da adminitração direta e indireta - que este Blogueiro concorda com os termos e fundamentos da decisão abaixo. Em outra ocasião, farei uma postagem tecendo argumentos acerca da minha contrariedade ao atual posicionamento do STF.

Sugiro para aqueles que pretendem um entendimento sobre esse complexo tema, a leitura das postagens abaixo linkadas exatamente na ordem em que colocadas, pois estão de acordo com a ordem cronológica dos fatos e dos julgamentos:





Veja, então, a sentença que motivou o comentário do Blog:


SENTENÇA

34ª Vara do Trabalho de São Paulo – TRT 2ª Região
Autos do Processo nº 00859.2010.034.02.00.5
Data do julgamento: 26/01/2011
Hora: 17h33min


RENATO KELSON PEREIRA ajuizou reclamação trabalhista contra CONCRETA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. e contra BANCO DO BRASIL S.A. (cf. retificação do pólo passivo à fl. 122), alegando ter sido admitido na primeira reclamada em 12/09/2005, na função de vigilante, prestando serviços na segunda, e dispensado sem justa causa em 31/07/2008; alegou ainda, em síntese, que não teve quitados integralmente seus direitos trabalhistas (cf. narrativa às fls. 05/17). Pediu as verbas e títulos descritos às fls. 17/19, dando à causa o valor de R$ 22.500,00. Juntou documentos.

A primeira Reclamada, citada por edital (fl. 121), não compareceu à audiência (cf. ata de fls. 122/123), sendo então considerada revel e confessa.

A segunda reclamada, defendendo-se (fls. 136/179), argui preliminares e contesta os fatos, pugnando pela improcedência e juntando documentos.

Em audiência, foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, liberando-se o FGTS e o seguro-desemprego para o Reclamante, por alvará (fls. 122/123). Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual.

Derradeira tentativa de conciliação sem êxito.

É o relatório. Passo a decidir.


(.................................)


16 - DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA:

A questão da responsabilidade da Administração Pública, nos casos de terceirização de mão de obra, ganhou novos contornos, após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 (ADC) pelo STF, ocorrido em 24/11/2010. Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Ocorre que, à luz do que vem sendo divulgado na própria página eletrônica do STF (cf. Informativo 610 - a decisão não foi ainda publicada), ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou, como dito, pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, mas houve consenso no sentido de que a Justiça do Trabalho não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Por outro lado, à luz do caso concreto e considerando que a segunda Reclamada contratou a primeira para prestação de serviços de vigilância armada (cf. contrato de fls. 180/205v) e, posteriormente, que houve descumprimento de obrigações por parte da contratada (primeira Reclamada), deverá, sim, responder subsidiariamente pelo inadimplemento, uma vez que se beneficiou diretamente da força de trabalho do Autor. É o que se extrai, da leitura dos arts. 186, 927 e 942 do Código Civil, c/c art. 8º, parágrafo único da CLT.

Até porque o art. 67 da Lei 8.666/93 determina que ao administrador que exija da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos funcionários e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública, em decorrência da inexecução do contrato, aplicar sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e declarar sua inidoneidade (art. 87, III e IV, da Lei de Licitações).

Assim, a segunda Reclamada não está isenta de responsabilidade pelo fato de ter a primeira supostamente participado do processo licitatório, pois o dever da Administração Pública não termina no momento que finaliza o processo em questão.

Quanto à alegação de que o Autor jamais teria prestado serviços à segunda Reclamada (fl. 153), na medida em que ambas as empresas celebraram contrato de prestação de serviços e estando sobejamente provado que o Reclamante era empregado da primeira, presume-se que, de fato, houve tal prestação de serviços, mormente em função da pena de confissão, aplicada à primeira Ré. Diante do conjunto probatório e do que mais consta dos autos, era ônus da Reclamada provar que o Reclamante jamais lhe prestou serviços, ônus do qual não se desincumbiu.

Por fim, a invocação à Súmula 363 do TST não guarda qualquer pertinência com o caso concreto, tendo em vista que o Reclamante não pede o reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda Reclamada, mas apenas sua responsabilização, em caso de inadimplemento da primeira.

Portanto, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, para responder pelas obrigações de pagar, fixadas nesta decisão.


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