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segunda-feira, 6 de junho de 2011

Breves comentários ao cancelamento das OJs 156, 215, 273 e 301 da SDI-1, à OJ 4 da SDI Transitória e à Súmula 349, todas do TST.


Sempre chega a hora de mudar as coisas....


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Hoje voltamos para comentar as últimas alterações que o TST realizou em Súmulas, OJs e Precedentes Normativos. Como foi amplamente divulgado, neste Mês de Maio de 2011 a Excelsa Corte Trabalhista cancelou alguns verbetes jurisprudenciais, alterou a redação de outros, e, por fim, até editou novos entendimentos sumulares.

O TST disponibilizou as mudanças de seus verbetes de jurisprudência consolidada, e, desde então, tenho visto que os vários sites e Blogs especializados apenas replicam a tabela de mudanças abaixo (fornecida pelo TST em seu site). Ou então, apenas transcrevem a notícia institucional da assessoria de imprensa da corte maior da Justiça do Trabalho. Nada mais.

Como já é de costume, o Diário de Um Advogado Trabalhista vai além da simples notícia, pois também comenta as alterações Jurisprudenciais sempre trazendo alguma informação jurídica relevante, ainda que de forma breve. Já assim procedemos na postagem anterior na qual comentamos as alterações dos incisos da Súmula 331 (vide a postagem Comentários à Alteração do Inciso IV e aos Novos Incisos V e VI, todos da Súmula 331 do TST ).

Nesta segunda-feira, dou comentando o cancelamento das OJs 156, 215, 273 e 301 da SDI-1, à OJ 4 da SDI Transitória e à Súmula 349. Na quarta darei prosseguimento em face das alterações da OJ 191 da SDI-1, da OJ 7 do TP, e das Súmulas 74, 85, 219, 291, 327, 364, 369 e 387. Na sexta-feira arriscarei comentários sobre os inéditos verbetes de Súmula (ainda sem numeração).

Para quem ainda não teve conhecimento ainda, eis o quadro de cancelamentos:
  

OJs e Súmulas Canceladas

ANTES
DEPOIS



OJ 156 – SDI-1
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (inserida em
26.03.1999) Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.

CANCELADA
(Incorporada à Súmula 327)

MINERAÇÃO MORRO VELHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ACORDO COLETIVO. PREVALÊNCIA (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O acordo coletivo estabelecido com a Mineração Morro Velho sobrepõe-se aos comandos da lei, quando as partes, com o propósito de dissipar dúvidas e nos exatos limites de seu regular direito de negociação, livremente acordaram parâmetros para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

CANCELADA

OJ 215 – SDI-1 VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA (inserida em 08.11.2000) É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.

CANCELADA

OJ 273– SDI-1 "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 27.09.2002) A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e  fazer as ligações exigidas no exercício da função.

CANCELADA

OJ 301– SDI-1 FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17 ( DJ 11.08.2003) Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC).

CANCELADA

Súmula 349  - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

CANCELADA




Comentários sobre os Verbetes Cancelados:

A OJ 156 da SDI-1 foi incorporada à Súmula 397 do TST. Neste momento, e por questões práticas, este Blogueiro deixa para comentar esta alteração quando adiante for analisar o atual verbete da Súmula modificada. Vale apenas ressaltar, que a significativa mudança esta na natureza da complementação de aposentadoria para fins de prescrição do direito de ação, que deixou de ser total para ser parcial.

Já a cancelada OJ 4 da SDI transitória, perdeu sua razão de existência após o atual entendimento do STF timbrado na Súmula Vinculante nº 04. O TST entendia que normas coletivas pactuadas com a empresa Mineração Moinho Velho poderiam estipular livremente a base de cálculo do adicional de insalubridade. Era uma homenagem à liberdade de negociação prevista no inciso III do Art. 8º da CF.

Ocorre que, a Súmula vinculante nº. 4 do STF cria limites para a base de cálculo do dito adicional, de forma que esta “liberdade” timbrada nesta OJ perdeu sua razão para perpetuar.

Andou bem o TST em promover o cancelamento da OJ 215 da SDI-1, através da qual entendia que era ônus do empregado comprovar que preenchia os requisitos para a  obtenção do vale-transporte.

Ora, o vale-transporte é benefício, e como tal, presume-se que o empregado não o recusa ou dele renuncia. Cabe sim, à reclamada, comprovar que o obreiro não faz jus ao benefício ou dele abriu mão por ato volitivo que não esteja viciado.

Diga-se ademais, que o formulário para requerimento do vale-transporte é documento de posse exclusiva da empresa, de modo que esta OJ obrigava o empregado a produzir uma prova para qual não tinha aptidão.

O cancelamento da OJ 273 da SDI-1 é um dos marcos de grandes mudanças no entendimento consolidado no âmbito do TST. O finado verbete não permitia a extensão – por analogia – aos operadores de telemarketing a jornada especial de 06 horas diárias e 36 semanais, limitadas para as telefonistas e operadores de mesas de telegramas. Quem milita na advocacia trabalhista vislumbrava com clareza a injustiça desta OJ, sendo certo que a atividade do telemarketing é até mais penosa do que a de telefonia.

Isto porque, as atividades desenvolvidas no exercício da atividade de operadores de telemarketing e muito se confundem com aquelas atinentes à telegrafia, radiotelegrafia de que trata a Portaria do MTb nº 3.214/78, NR-15, Anexo 13 (item Operações Diversas - Telegrafia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones). É justamente a similaridade qualitativa das atividades que enseja o enquadramento da atividade, ainda que por analogia:

a uma, porque os operadores de telemarketing usualmente fazem uso de aparelho head phone (ou head set), fixado na cabeça e posicionado nos ouvidos, como se telefonista fosse. Evidente que o uso de tal equipamento, por si só, já constitui um transtorno, impondo notória sobrecarga e conseqüente penosidade;

a duas, porque embora não operem mesa de transmissão, em compensação, esta categoria faz uso de terminal de computador, e, assim como ocorre com a telefonista, tem que coordenar o exercício de duas ou mais atividades simultâneas, com o desgaste físico e psicológico resultante;

a três, porque as funções de telefonista e operadora de telemarketing, justamente em seus aspectos mais desagradáveis, guardam grandes semelhanças, tais como o alheamento ao ambiente de trabalho, decorrente da óbvia impossibilidade de comunicação, que resulta em isolamento do empregado, bem como no comprometimento auditivo, decorrente do uso de equipamento de características pouco ergonômicas, durante toda a duração da jornada.

a quatro, porque a função de fazer ligações, ler e digitar em computador, e prestar o devido atendimento ao interlocutor, dando e recebendo informações, promovendo um produto, buscando o cumprimento de objetivos com o fechamento de negócios e tudo o mais que concerne à função do operador de telemarketing, é tão ou mais desgastante do que a mera função de fazer e receber ligações, transferindo-as em seguida. Se a lei protege a atividade de telegrafia, radiotelegrafia, manipulação de aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, com a qual a operação de terminal computadorizado de telemarketing guarda manifesta sinonímia, é forçoso concluir pela feição insalubre dos misteres analisados, como reconheceu o laudo técnico, cabendo ao julgador estender à operadora de telemarketing, idêntica proteção àquela dispensada à operadora de telefonia, face à manifesta similaridade qualitativa dos serviços.

a cinco, se a lei protege a atividade da telefonista, cabe ao intérprete, atento ao impacto psico-fisiológico das novas tecnologias do trabalho, estender igual proteção à operadora de telemarketing. As salvaguardas legais são dirigidas ao empregado, não às atividades da empresa. Reconhecida a similaridade entre o modus operandi e as dificuldades encontradas nas funções dos operadores de telefonia e de telemarketing, torna-se irrecusável a incidência, por analogia, das normas de ordem pública que velam pela higiene e proteção dos trabalhadores, sendo irrelevantes as peculiaridades intrínsecas de cada um desses misteres.

Já a extinta OJ 301 da SDI-1 do TST não tinha mesmo razão de persistir como um entendimento consolidado. Nos dias atuais, a prova da irregularidade de recolhimento de depósitos de FGTS é facilmente comum às partes. Ao reclamante que pode obter o extrato analítico junto à Caixa Econômica, através de um simples requerimento. Portanto, afigurava-se desmedido o encargo probatório deslocado a revés da empresa.

Com o cancelamento desta OJ, é restabelecida a clássica distribuição do ônus da prova, na forma do artigo 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.

O cancelamento da Súmula nº 349 do TST à sutileza traz consigo uma homenagem indireta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Findo este verbete, pode-se concluir que para o TST a validade de norma coletiva que autorize compensação de jornada em atividade insalubre depende de imprescindível (perdoem a redundância) inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene de trabalho.

E merece o endosso do Blog. Antes de se pensar em dar a densidade necessária ao inciso XIII do artigo 7º da CF, deve-se ter em mente que esta norma constitucional está sistematizada com outros dispositivos constitucionais, tais como direito à vida e à saúde. E estes últimos, muito mais entrelaçados com o pressuposto maior da dignidade da pessoa humana.
 
O trabalho prorrogado em atividade insalubre é mais nocivo ao empregado, atentando contra sua saúde, diminuindo sua atenção e podendo favorecer acidentes; daí a justificável necessidade de autorização prévia da autoridade do Ministério do Trabalho para o prolongamento do horário neste tipo de atividade.

Sugerimos ainda a leitura das seguintes postagens, nas quais também já comentamos verbetes do TST:





7 comentários:

  1. Parabéns Doutor!


    Seus comentários são excelentes, tanto quanto a sua redação.

    Gostaria tbém de saber sua opinião sobre a Nova Súmula 327, pois, por incrível que pareça, ainda suscita dúvida em alguns Juizes de 1º e 2º Grau.

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  2. Olá Doutor... tudo bom? Uma dúvida: com o cancelamento da OJ 215 isso significa dizer que o TST entende que o ônus é, automaticamente, do empregador então? Ou se aplicaria aquela regra do autor ter o ônus de provar fato constitutivo de seu direito e à outra parte caberia o ônus de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor?
    Muito obrigado.
    marcelo.tributario@hotmail.com

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  3. Olá Marcelo:

    Entendo que o ônus será do empregador, pois como vale-transporte é um benefício, presume-se que o empregado qeira usá-lo.

    Na prática, terá o empregador que comprovar que o funcionário por DECLARAÇÃO EXPRESSA, no ato da admissão, afirmou que não precisa fazer uso do vale transporte para se dirigir ao trabalho.

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  4. Muito obrigado pela resposta!! Perguntei o mesmo para um advogado trabalhista - que foi meu professor e é presidente da OAB em minha cidade - e para uma juíza do trabalho e até agora (dias depois) não obtive a resposta de nenhum deles.
    Muito obrigado por sua resposta, mesmo que seja a sua opinião!!! Parabéns por este blog...
    Estarei sempre acompanhando e, quem sabe, colaborando ..
    abraços!
    Marcelo.

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  5. Dúvida- no caso do operador de telemarketing- jornada máxima de 6 horas diárias, pode ser celebrado acordo coletivo aumentando essa carga horária para não trabalhar aos sábados? ( saliente-se que não serão ultrapassadas as 36 horas semanais)

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  6. Pode sim.

    A constituição permite este tipo de acordo de compensação de horas, desde que elaborado através de norma coletiva.

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