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quinta-feira, 23 de maio de 2013

Nova Lei 12812/2013. Estabilidade da Gestante no decurso do Aviso Prévio e Lacunas existentes. Breves Comentários



Nesta postagem o Diário de Um Advogado Trabalhista coloca em foco a nova Lei 12.812/2013, que enfim normativa uma das maiores discussões perpetradas no âmbito da Jurisprudência Trabalhista: Estabilidade da Gestante x Confirmação do estão gravídico no decurso do Aviso Prévio.

 
Nova Lei para gestantes.....mas ainda há lacunas

Como o amigo leitor poderá constatar abaixo, semana passada foi publicada a nova Lei 12.812/2013, agora normatizando o que já era consolidado na Jurisprudência do TST, notadamente na Súmula 244.

Para o leitor que ainda não conhecia este verbete sumular, talvez seja interessante dar um passar de olhos no entendimento da mais alta corte trabalhista. Depois eu explico o porquê:

244. Gestante. Estabilidade provisória. (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985.  Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005 - Redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 Pois, bem. A nova Lei 12.812/2013 trouxe consigo uma alteração da CLT, fazendo inserir nela o novo artigo 391-A, tornando imperativa o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante, mesmo quando a empregada tem a confirmação do estado gravídico no decurso do cumprimento do aviso prévio, quer seja ele indenizado, ou cumprido.

Este novo artigo 391-A da CLT, em sua redação também menciona que a confirmação da gravidez deve ocorrer neste período, o que não se confunde, no entender deste Blogueiro, que a “comunicação” do empregado ao empregador também deve ser feita neste interregno.

É importante frisar esta questão da “confirmação”, que em minha análise deve ser entendida como o momento da “concepção” do feto, pois não raro (melhor dizendo, na maioria das vezes) a confirmação em si (via exames) somente ocorre muitos dias ou meses após, quando os sintomas são facilmente perceptíveis. Entendimento contrário, se prevalecer, certamente acarretará sério retrocesso, e, principalmente irá colidir com uma construção ampla e constitucional sobre o tema, inclusive com julgados do próprio STF.

Em síntese: no meu sentir, se somente após a “confirmação” material – via exames médicos – a empregada gestante pode beneficiada pela estabilidade provisória, corre-se o risco desta confirmação ser feita após o decurso do aviso prévio (mesmo que nesse período já estivesse grávida), e, certamente, esta nova Lei já ingressa no ordenamento jurídico inquinada de inconstitucionalidade.

Prefiro crer que o Legislador Ordinário, embora não tão claro, quis cerrar fileiras com a interpretação cristalizada no item I da Súmula acima transcrita. Que houve má técnica legislativa na elaboração do texto do novo artigo 391-A da CLT. Assim entendo, também, porque menciona que a “confirmação” pode ocorrer no decurso do aviso prévio indenizado, ou seja, quando a mulher trabalhadora não está mais trabalhando em decorrência da dispensa do cumprimento do aviso.


Uma Lacuna Evidente e Uma Crítica Necessária

É consenso perante a comunidade científica trabalhista que o Aviso Prévio transforma um contrato de trabalho por tempo indeterminado em Contrato a Termo, ou seja, põe termo final na relação de emprego, fixando prazo para o seu fim.

Perceba amigo Leitor, que o novo artigo 391-A da CLT inserido por esta nova Lei, somente assegura a estabilidade provisória da gestante quando a confirmação na modalidade de contrato a termo - criada pelo aviso dado por uma das partes.

A nova Lei, por outro lado, é omissa em relação a outras modalidades de contrato de trabalho com tempo determinado para o seu fim, tais como, contrato de experiência, contrato de trabalho por tempo determinado, dentre outros.

Não resta dúvidas que estas lacunas ressuscitar novos debates nos Tribunais Trabalhistas, questões jurídicas estas que já estavam sepultadas pelos entendimentos pacificados do TST e STF.

Neste particular, continuo filiado à corrente que recentemente editou o item III da Súmula 244 do TST, conforme sublinhei acima em amarelo.

Pois não custa lembrar, que a estabilidade da gestante, mais do que uma garantia de emprego à mulher, é uma proteção (constitucional) da vida e dos primeiros dias de vida do bebê, pois merece nascer e crescer - nos seus primeiros meses - numa família economicamente equilibrada, que pode promover seu sustento básico.

Eis então, o novo dispositivo legal objeto dos comentários de hoje:



LEI Nº 12.812, DE 16 DE MAIO DE 2013.

Acrescenta o art. 391-A à Consolidação das Leis doTrabalho - CLT,  aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor  sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do  inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 [4], passa a vigorar acrescida do seguinte art. 391-A:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 16 de maio de 2013; 192º da Independência e 125º da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Manoel Dias
Maria do Rosário Nunes
Guilherme Afif Domingos


O que já foi publicado no Diário de Um Advogado Trabalhista sobre a estabilidade da Gestante:



Direitos Sociais do Trabalhadores na Jurisprudência do STF: incisos XVIII a XX do art. 7º da CF - Licença Maternidade, Licença Paternidade, Proteção ao Trabalho da Mulher e Aviso Prévio


AGRADECIMENTOS:

Agradecimentos finais aos mais de 10.000 assinantes da nossa Newsletter, e que recebem os informativos do Blog diretamente em seus emails. Sinal claro de prestígio ao Diário, e que envaidece este modesto escriba.

Aos Blogonautas que compartilham nosso conteúdo nas redes sociais (Facebook, Twitter, etc), empurrando para frente esta corrente que visa compartilhar conhecimento. Forte abraço.

A todos que se comunicam com este Blogueiro e dão o necessário feedback, quer seja através de comentários ou mensagens em nossa caixa de emails. Estou tentando, dentro do possível, responder aos quase 40 emails diários que recebo, principalmente solicitando esclarecimentos dúvidas trabalhistas.

Até a próxima postagem.

28 comentários:

  1. eu fico muito feliz com a nova lei pois quase passei por uma situação complicada pois trabalhava para uma empresa a 6 meses e recebi um convite pra trabalhar em outra,sendo que eu só tenho 2 meses nessa nova empresa ,ate que um dia me senti mal fiz uma bateria de exames e ate que o medico pediu um de sangue e foi quando eu descobri que estava gravida resolvi contar mesmo só tendo 2 meses na nova empresa resolvi contar ate ai tudo bem eles aceitaram na boa porem ao dar entrada no hospital com um sangramento eu creditava estar com 4 semanas e ai que veio a surpresa a medica fez uma transvaginal e foi ai que eu descobri que estava com 10 semanas porem continuei a mestruar meus novos chefes estão me maltratando pois acham que fiz de proposito eles não pensam que eu poderia ter ficado na impresa anterior pois tbm ja teria uma estabilidade e todaos os direitos que me são oferecidos agora eles estão forsando uma situaçao pra que eu peça demissão oque eu faço ?

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    1. Pedir demissão, nestes casos, nunca é a melhor solução.

      A não ser, logicamente, que esta situação esteja colocando em risco a manutenção da gravidez.

      De resto, entendo que sua estabilidade de gestante está assegurada.

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  2. Tenho uma duvida...fuii demitida em maio de 2012 no contrato de experiencia e estava grávida hoje posso recorrer na justiça?...ainda tenho direito?

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    1. Olá Renata.

      No meu entendimento, sim!

      Procure um advogado TRABALHISTA em sua cidade.

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  3. Perdoe-me, sei que não é esse o assunto do post, mas se puder ajudar serei grata.
    Histórico de licenciamento e saúde
    03\2006 Tratamento psicológico inicial neurologista CID 10 F32+F41.2
    07\2009 Tratamento agressivo psiquiatria CID 10 F33.2+F48.1
    Houve uma piora clinica no quadro medico, necessitando a troca do tratamento neurológio para o psiquiátrico. Durante a adaptação das medicações mais agressivas, houve descuido com a paciente (durante o trajeto a uma pericia medica 29\07\2009)que ocasionou um acidente, envolvendo procedimentos ortopédicos cirúrgicos e clínicos. Foram necessários alguns dias de internação e a perícia ocorreu hospitalar, nesse transtorno houve troca de CID pelo perito responsável e o mesmo foi usado nas futuras pericias. Foi realizado tratamento psiquiátrico e ortopédico simultâneos.
    06\2011 houveram algumas altas medicas no CID ortopédico. Durante uma avaliação pericial, foi orientado ao responsável da paciente, que fizesse novamente a troca para o CID psiquiátrico.
    A execução de todo procedimento burocrático foram dias de estresse e muita movimentação e gerou grande regressão no quadro clinico, resultando em crises convulsivas e mudança no diagnóstico.
    No meio de todo transtorno ocorrido a responsável pela paciente teve um surto e foi necessário ausentar-se, deixando a mesma sem amparo.
    O tratamento de saúde e burocrático da paciente ficou precário, a mesma ficou sendo cuidada por voluntários diferentes a cada momento. Não houve agressão no quadro clinico se mantendo instável oscilando ate a presente data.
    Estou cuidando dessa pessoa a 6 meses ela presença melhora clínica e mostra interesse em retomar suas funções.
    Situação atual
    08\2011 ate a presente data. Tratamento neurológico CID 10 F41.1+F44.1
    A paciente ainda se encontra vinculada a empresa, sem pericia medica desde 06\2011, ou seja a dois anos inadimplente com suas obrigações trabalhista.
    O que seria prudente nesse caso? Como faço pra regularizar toda essa parte burocrática
    tenho em minha posse todos os documentos que provão autenticidade nesse caso

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    1. Vou tentar ajudar, considerando as informações que estão relatadas:

      1) Procure o INSS e solicite uma nova perícia, inclusive relatando que está desde 2011 sem um afastamento oficial.

      2) Após a perícia, procure um advogado TRABALHISTA em sua cidade, que ele lhe auxiliará na solução de seu problema

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  4. Olá gostaria de tirar uma dúvida.
    Eu trabalho em uma loja de departamentos desde outubro de 2012.Lá fomos treinados para ser "multifunção"- fazer de tudo um pouco.Estou grávida de 3 meses e pedi a gerente para mudar a minha função, pois subia e descia várias vezes ao dia os 4 andares de escadas da loja.Devido a sobrecarga de trabalho eu já estava muito estressada e agora que estou grávida isso piorou.Minha gerente se dirigiu a mim em tom bem agressivo dizendo que gravidez não é doença e que eu estava no trabalho errado,pois quem trabalha no comércio não tem o direito de ficar escolhendo setor.Tudo isso me deixou completamente desmotivada, levando-me a crises de choro constantes,dificuldade de concentração,tremores nas mãos e desânimo excessivo.Devido a esta situação posso dar entrada no auxílio doença? Isso pode me atrapalhar na hora de dar entrada na licença maternidade?

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  5. Em caso de concessão de Auxílio doença Previdenciário durante a gravidez posso continuar usufruindo o Plano de Saúde concedido pela empresa?

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    1. Olá Érica,

      Respondendo às suas perguntas:

      Você pode dar entrada no auxílio-doença. Basta ligar 135 e marcar na previdência uma perícia para ver se vai ser afastada. Mas advirto que o INSS não concede facilmente o benefício.

      Não atrapalha a concessão do benefício de auxílio maternidade. Pode e deve continuar usufruindo do Plano de Saúde financiado pela empresa.

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  6. No caso da empregada ter ciencia que esta gestante após terminar o prazo de aviso previo sendo concebido antes da dispensa estara na estabilidade? Exemplo. Demitida em 10/06/2013 homologação em 01/07 com aviso prévio indenizado de 42 dias até 22/07/2013, com exame de ultrasson em 29/07/2013 confirmando uma gestação de 8 semanas. Esta entrará na estabilidade?

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    1. Olá Sra Renata Silva,

      Sim. Há estabilidade.

      O que importa é que a concepção ocorreu antes da dispensa ou do término do aviso prévio.

      A gestante, sugiro, deve comunicar o empregador, e se possível ser reintegrada.

      Caso o empregador recuse, poderá ajuizar ação exigindo a reparação devida.

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  7. Boa tarde,
    Assim como a seguidora Renata Silva, estou com quase o mesmo problema, descobri minha gestação após ser demitida da empresa em 03/06/2013 com aviso prévio indenizado, apresentei cartão pré natal e beta hcg qualitativo na empresa, bem como o ultimo ultrasson em 23/07/2013 que contestava a gestação de 6 semanas 2 dias +ou- 4 dias de erro. Ocorre que a empresa exigiu um beta quantitativo, pois afirma que se a gestação ocorreu após a data da dispensa em período de aviso prévio e sendo assim a mesma não tem nenhuma obrigação comigo e consecutivamente eu nenhum direito. Informei-os da lei 12.812/2013, porém eles afirmam que estão seguindo a súmula 244.
    Por gentileza, poderia me orientar, pois não estou sabendo mais como proceder com eles?
    Não quero nada além do que o meu direito!

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    1. Olá Dayse,

      Você tem direito à estabilidade, principalmente nos termos desta nova Lei. É assim que eu entendo.

      Para solucionar seu problema, sugiro procurar um advogado TRABALHISTA de sua confiança em sua localidade e exigir judicialmente seus direitos.

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  8. Olá, comecei a trabalhar como professora do estado no final de maio desse ano, o meu contrato é até dezembro porém quando assinei já sabia que eu poderia sair antes devido o meu cargo ser vago e que poderia haver nomeações.E essa semana recebi a notícia que haverá a nomeação no final desse mês e que todos os cargos vagos serão preenchidos pelas nomeadas, porém junto com essa notícia descobri que eu estou grávida de 2 meses, tomei um choque e comecei a perguntar a respeito,alguns me disseram que não tem jeito, que eu vou ter que sair.Nas minhas pesquisas a respeito descobri que foi acrescentado na lei a estabilidade provisória.Gostaria de saber como faço para recorrer,se eu realmente saio, ou tem outro meio, ainda mais sendo pelo estado.Preciso de instruções, aguardo resposta, muito obrigado desde já.

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    1. Olá Simona,

      primeira coisa que deve fazer é procurar um advogado TRABALHISTA de sua confiança na localidade onde mora.

      Algumas considerações: no atual entendimento dos Tribunais, somente os empregados contratados sob o regime da CLT estão tendo a certeza de que a estabilidade provisória lhes é uma garantia. Os demais temporários e estatutários estão tendo que lutar pelo tratamento isonômico.

      Se o seu contrato não for regido pela CLT, estimulo-a em não se desanimar. Procure um advogado e tente uma medida cautelar que garanta sua permanência no emprego enquanto perdurar sua estabilidade provisória.

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  9. OLA BOM DIA EU ADQUIRI NA EMPRESA A ONDE TRABALHO A 4 ANOS SINDROME DO TUNEL DO CARPO, DEVIDO A MUITA DIGITAÇÃO, E COMO ESTOU EM TRATAMENTO, O MEDICO ESTA ME AFASTANDO DIRETO DEVIDO AO INCHAÇO DO BRAÇO, MAS AGORA A EMPRESA QUE TRABALHA COLOQUEI QUE ATESTADO ACIMA DE DOIS DIAS NECESSITA DE LAUDO MEDICO, SO QUE NEM SEMPRE QUE VOU O MEDICO ME DA, GOSTARIA DE SABER SE ISSO ESTA CERTO, PORQUE NUNCA OUVIR FALAR DESSA LEI, GOSTARIA DE SABER TAMBEM SE POSSO ENTRAR COM UM PROCESSO COM A EMPRESA, POIS ADQUIRI A DOENÇA, TRABALHO EM RECEPÇÃO DE UM AMBULATORIO E ELES NÃO PAGAM INSALUBRIDADE.... AGUARDO RESPOSTA OBRIGADO

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    1. Olá amigo leitor,

      Não necessita de "laudo" para afastamento superior a 02 dias. O que é necessário, é um atestado de afastamento de médico da rede pública (SUS), ou então, médico conveniado com o plano de saúde que a empresa fornece.

      Se for atestado de médico particular seu, realmente o atestado não pode servir, daí a empresa estar impondo estas restrições.

      Você pode sim entrar com um processo se a lesão realmente decorre da sua função na empresa. Para isso, deve procurar um advogado especializado na área trabalhista em sua localidade (cidade), para ser orientado acerca dos detalhes.

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  10. Acho que infelizmente, pessoas de má fé vão se "aproveitar" dessa nova lei para segurar um emprego...

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  11. Boa noite, minha situação e a seguinte, fui mandada embora da empresa dia 05/02/2014, e comuniquei a empresa que estrava gravida enviando o exame de sangue no dia 06/03/2014, passei pelo medico da empresa, mostrando a ecografia e a carteirinha de gestante, me deram uma data para o retorno no dia 14/04/2014, após meu retorno recebi pagamentos e benefícios totais novamente, a empresa me comunicou que eu devo DEVOLVER o aviso prévio indenizado, férias proporcionais, decimo terceiro proporcional, e meu fundo de garantia e multa rescisória, como eu devo proceder nessa situação? pois, eu já tinha gastado todo o acerto para quitar as contas! aguardo ansiosa seu retorno! obrigada . (anyciopekk@hotmail.com

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    1. Realmente, como houve reintegração sua ao trabalho, algumas indenizações rescisórias deixaram de ser devidas pela empresa, ou seja, você as recebeu indevidamente.

      A solução pode vir de duas formas:

      1) Descontar de seu salário em parcelas mensais que não ultrapassem 30% do valor líquido no holerite;

      2) Descontar do valor devido quando ela futuramente te demitir de novo;

      Christian Thelmo Ortiz

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  12. Estou em licença maternidade e sou funcionária seletista, realizei novo processo seletivo na mesma empresa e fui aprovada. Se eu for chamada terei de abrir mão da licença maternidade? ou posso esperar o prazo da licença para assumir?

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    1. Na minha visão, nem uma coisa nem outra.

      Você passou no processo seletivo, que é o único requisito para assumir o cargo. A empresa deve lhe disponibilizar o novo cargo mesmo que esteja gestante, incluindo aí a estabilidade do estado gravídico.

      Qualquer outra circunstância diferente desta é discriminação à gestante, pois estar grávida (ou não) não deve ser critério para promoção, mas sim a capacidade para o cargo.

      Christian Thelmo Ortiz

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  13. Pedi demissão e 5 dias depois de assinar descobri a gestação de 4 semanas, tenho algum direito ?

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  14. Boa tarde!
    Descobri que engravidei enquanto estava em aviso previo indenizado.
    Ultimo dia trabalhado 25/03 - pelos exames a gravidez ocorreu em 14/03.
    Porem, fui registrada em nova empresa no dia 06/04.
    Tentei reintegração na empresa anterior, a qual tinha vinclulo quando a gravidez aconteceu e eles responderam que eu devo "me virar" com a empresa atual.
    O salario e beneficios anteriores eram maiores, o que com certeza é de maior importancia para o meu filho e bem estar dele.
    Devo processa-los?
    Obrigada

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  15. Por favor, tenho tirado várias licenças para tratamento de saúde ao longo da minha gestação.
    Se for necessário, a partir de quando que a empresa poderá marcar o início da minha licença maternidade?

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  16. Oie pedi demissão pois meu esposo foi transferido para outra cidade mas descobri q estou gravida o que eu faco ??? Ha e na para cidade que eu vou tem uma filial da empresa tenha estabilidade ou nao?

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  17. Fui demitida em 01/02/2016, aviso prévio indenizado. Descobri dia 04/03/2016 que estava grávida, tive descolamento então só fui até a empresa comunicar dia 10/04/2016. Ja tem quase dois meses e nenhuma resposta. Quando ligo me comunicam que está em análise.
    Existe um período para que a empresa responda?
    Fui por conta própria não quis envolver neste momento um advogado.

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  18. Passei por duas entrevistas de emprego, uma com um consultor que me garantiu que a recomendação dele seria 99%de certeza de contratação, e depois com a dona da empresa, qua adorou minha entrevista apesar da falta de experiencia. Na hora me parabenizaram, e me informaram que começaria a trabalhar do dia 9 de Janeiro, já que a empresa estaria de recesso, apartir da semana seguinte a minha entrevista.

    Enquanto isso eu faria treinamento por 4 dias, apartir do dia 3 de Janeiro.

    nesse meio tempo, descobri que estou gravida de 11 semanas, não tenho ocntrato assinado ainda com a empresa. Preciso desse emprego mais do que nunca, apesar de não ser minha area, sou Engenheira Eletricista recém formada, e concorrendo para vaga de venda.

    Minha consciência e meu caractér me diz para contar de uma vez sobre a gravidez, mas meus familiares acham que eu devo esconder até assinar o contrato que é determinado por 2 anos.

    Não sei se existe alguma legislação que me ampare, pois apesar de não estar no papel, a vaga é minha, mas a empresa pode me despensar apesar do meu bom desempenho no treinamento.

    Por favor preciso de conselho juridico, não só para o melhor para mim, mas o que é certo para ambos (empresa e eu), pois não acho correto ser despensada por estar gravida, sendo que fui muito elogiada durante a entrevista, e confirmaram que a vaga era de fato minha, mas ntambém não quero prejudicar a empresa, pois eles procuram alguem que atenda as expectativas a 100%.

    o que fazer?

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