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sábado, 22 de setembro de 2012

Súmula do Aviso Prévio Proporcional. Adicional de Insalubridade para trabalho a céu aberto em calor intenso. Nova redação da OJ 173 da SDI-1 do TST. Comentários

Hoje o Diário de Um Advogado Trabalhista traz uma postagem com comentários sobre o cancelamento da OJ 84 da SDI, que tratava do aviso prévio proporcional, bem como a edição de nova Súmula a respeito deste tema tão polêmico, tendo em vista a regulação havida através Lei 12.506/2011. Também estamos trazendo nossa análise acerca da nova redação da OJ 143 da SDI-1 do TST, que trata da análise de condições insalubres para quem trabalha a céu aberto, e, neste particular, acerca do correspondente adicional de insalubridade.
 
 
 
Sol a sol...nestas condições...
a Jurisprudência precisa evoluir mais um pouco..
 
 
Neste sábado, minhas saudações para todos os visitantes, em especial para os que compartilham nossas postagens no Facebook (botão “Curtir”) e no Twitter, para os nossos parceiros “ilustres” aí do canto direito do Blog, e ainda, para os novos visitantes que sempre chegam diariamente ao Diário atrás de alguma informação trabalhista relevante.
 
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Como já disse na postagem anterior, o TST neste mês de Setembro efetuou uma revisão de alguns verbetes de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, bem como, editou novos enunciados e cancelou outros, atualizando seu entendimento acerca de diversos institutos relevantes de Direito do Trabalho. Trata-se do resultado da 2ª Semana de Revisão da Jurisprudência promovida pelo TST, neste ano de 2012.
 
Neste particular, e como nossos leitores habituais já estão sabendo, aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista este escriba segue se posicionando com alguns esclarecimentos sobre as mudanças interpretativas do TST.
 
E na postagem de hoje, estamos comentando o cancelamento da OJ 84 da SDI-1 do TST e sua transformação em verbete de súmula com interpretação totalmente diversa, esta que trata do Aviso Prévio Proporcional. Ainda nesta oportunidade, comentamos sobre os avanços do TST acerca da insalubridade experimentada por quem trabalha a céu aberto e está sujeito a radiações solares.
 
As postagens seguintes do Blog seguirão analisando cada uma destas modificações promovidas nos verbetes enunciativos do TST. E quem por algum motivo tiver interesse em visualizar comentários sobre alterações anteriores e já comentadas, poderá acessar através deste link interno do Diário: Jurisprudência Comentada
 
Então, vamos nessa, começando com a mudança de entendimento acerca do aviso prévio proporcional, agora regulado introduzido pela Lei 12.506 de 2011,bem como o novo verbete de súmula editado pelo TST:
 
 
ANTES
DEPOIS
OJ 84 da SDI‐1 AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE.
 
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto‐aplicável.
Cancelada, com edição de nova Súmula com a seguinte redação:
 
AVISO PRÉVIO.
PROPORCIONALIDADE.
 
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
 
Comentários: Quem milita na Justiça do Trabalho ou estuda o Direito Laboral há algum tempo, sabe que a questão do aviso prévio proporcional sempre foi uma das maiores cizânias já enfrentadas nos embates entre advogados, doutrinadores e entre a própria Jurisprudência.
 
Inicialmente elencado como um direito social dos trabalhadores no artigo 7º, XXI da CF/88, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi considerado um direito constitucional que dependia de regulação em Lei específica, ou seja, não era uma norma autoaplicável, mas sim de eficácia limitada.
 
Depois de mais de 23 anos de mora legislativa, em julgamento histórico do Mandado de Injunção 695/MA, adotou a posição concretista geral, através da qual o STF legisla no caso concreto e produz decisão com efeitos “erga omnes” até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo. Na ocasião o Diário publicou uma postagem a respeito, e quem tiver curiosidade, é só acessar este Link: Aviso Prévio Proporcional: STF Decide Criar Regras. Comentários sobre o Efeito Concretista Geral da Decisão
 
Logo após este julgamento, em poucos meses o Poder Legislativo editou a bendita Lei do Aviso Prévio Proporcional, a Lei 12.506/2011, porém deixando inúmeras outras lacunas, dentre estas omissões, se sua aplicação retroagiria ou não para os contratos de trabalho rescindidos antes da vigência desta nova lei. Na ocasião, este Blogueiro fez um vídeo (neste Link  Vídeo: Novo Aviso Prévio de 90 dias. Algumas Controvérsias.   ) pontuando as possíveis interpretações que poderiam surgir, inclusive sugerindo que caberia ao TST, através da edição de verbetes de Súmulas e OJs, dar norte interpretativo às falhas do legislador ordinário.
 
Assim, na esteira do que já me posicionei anteriormente aqui no Diário de Um Advogado Trabalhista, andou bem o TST em cancelar sua OJ 84 da SDI-1, eis que agora a matéria tem sua regulação materializada através da Lei 12.506/2011.
 
De igual forma, no meu sentir, agiu acertadamente nossa Corte Maior ao considerar que o direito ao Aviso prévio estendido para até noventa dias, somente é aplicável àqueles que tiveram seus correspondentes contratos de trabalho rescindidos após a vigência da citada Lei 12.506/2011. Trata-se aqui, uma franca homenagem ao princípio da boa-fé objetiva daqueles que celebraram rescisões confiando na ordem jurídica prevalente à época, e, mais do que isso, proteção ao ato jurídico perfeito e acabado, sendo que este instituto de direito é alçado ao status de garantia constitucional inviolável (cláusula pétrea).
 
Sobre a Nova Lei do Aviso Prévio Proporcional, quem tiver interesse em conhecer outras questões polêmicas, sugiro ainda a leitura desta postagem: Sobre a Nova Lei do Aviso Prévio. Mais algumas controvérsias e bate-papo com os leitores
 
Passemos, agora, para a análise quanto à mudança havida junto OJ 173 da SDI-1 do TST:
 
 
ANTES
DEPOIS
OJ 173 da SDI‐1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO
 
Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).
Nova redação:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.
 
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE).
 
II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.
 
Comentários: Aqui, já estamos diante de um significativo avanço interpretativo do TST.
 
A antiga redação da OJ 173 da SDI-1 espelhava o pensamento dominante na Jurisprudência, no sentido de que todo aquele trabalha em local a céu aberto está sujeito a condições naturais de trabalho (criadas pela natureza), e não poderiam ser analisadas ou comparadas com aquelas em que o empregador participa da criação do ambiente, e que, portanto, se responsabiliza pela proteção ao empregado.
 
Às avessas, e, para tornar mais fácil o raciocínio, entendia o TST que havia uma “força maior” (que é uma excludente de responsabilidade) da natureza influenciando no ambiente de quem realiza trabalho em área a céu aberto.
 
Ocorre que, não raro os fatos se voltam contra o direito, e, muitas vezes contra a Jurisprudência, como ocorreu neste caso da OJ 173 da SDI-1. No caso particular, neste país que tem uma atividade agrícola importante, muitos foram os casos vivenciados pelos nossos Tribunais, e que demonstraram realidades contrárias ao anterior entendimento, sobretudo acerca condições extremamente agressivas à saúde de quem trabalha na lavoura.
 
Os casos mais emblemáticos são os dos cortadores de cana, sendo que muitos deles morreram durante a realização de seus misteres e enquanto faziam colheita, tamanho o castigo que a exposição, após várias horas ao sol, causava no organismo.
 
O TST, respeitando entendimentos contrários, avançou pouco e adotou a seguinte solução salomônica:
 
a) quem trabalhar em céu aberto sujeito a intensos raios solares, não faz jus ao adicional de insalubridade porque não existe Norma Regulamentadora (NR) a respeito;
 
b) quem trabalhar neste mesmo tipo de ambiente, no entanto sob calor intenso (acima de 26ºC), fará jus ao correspondente adicional, equiparando a exposição a alta temperatura da mesma maneira àquele que trabalha em interior de uma empresa;
 
Duas ponderações são cabíveis a meu ver:
 
1) Se a constatação de condições insalubres de um ambiente de trabalho, por lei depende de perícia técnica, fica uma sensação de incerteza quanto à eficácia desta interpretação do TST. Pois imagine, se no dia da realização da perícia, a temperatura foi colhida num dia de inverno? O trabalhador nunca receberá este adicional, mesmo que na maioria dos meses tenha trabalhado sob temperaturas elevadas; e a OJ em tela, não esclarece se é presumível ou não a insalubridade nestes casos.
 
2) Não é muito mais notório e cientificamente comprovado que os raios solares, quando incidem diretamente sobre a pele do ser humano, são extremamente nocivos à saúde, seja em qualquer época do ano ou temperatura? Qualquer homem médio comum não é capaz de saber disso?
 
Mais uma vez, creio, que nossa Jurisprudência terá que sofrer outro processo de amadurecimento em sua linha interpretativa, pois os fatos novamente se voltarão contra ela.  O simples argumento de que não há previsão específica regulada pelo Ministério do Trabalho e Emprego me parece frágil, tendo em vista os fartos dados publicados pela Organização Mundial da Saúde.
 
Em suma: O TST, através da mencionada OJ 173 não permite constatar condições insalubres de trabalho onde há exposição mais evidente e grave (raios solares na pele) à saúde, e, por outro lado, reconhece a possibilidade em situação que haverá dificuldade de ser periciada (trabalho sob calor a céu aberto).

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