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quarta-feira, 15 de fevereiro de 2012

Julgado do TRT-RJ: Nulidade do Trabalho externo (art. 62, CLT) sob enfoque da nova Lei 12.551/2011 do trabalho à domíclio ou a distância. Comentários do Blog

O Blog comenta algumas decisões
 que repercutem algumas questões relevantes...

Na postagem de hoje o Blog comenta uma decisão da Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro, qual já repercute a mudança no artigo 6º da CLT trazida pela Lei 12.551/2011 e que regulamenta alguns aspectos do trabalho à distância ou a domicílio.

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Hoje este Blogueiro volta a publicar - na Seção “Notícias” – para tecer alguns comentários sobre um julgado de uma Vara do Trabalho do Rio de Janeiro que analisou um caso concreto de um trabalhador contratado pela exceção do regime de jornada na forma do artigo 62 da CLT, mas que, na apuração dos fatos restou constatado que a empresa empreendia meios de controlar sua jornada.

Para o amigo leitor entender a abordagem desta postagem, não custa lembrar que o artigo 62 da CLT regulamenta o serviço prestado por trabalhadores que via de regra prestam serviços em locais externos ao ambiente da reclamada, sem que na prática a empresa possa controlar sua jornada. É comum no caso de vendedores pracistas, motoristas de entrega, mensageiros etc...que fazem o serviço junto a clientes e consumidores do empregador, sem que estes possam controlar horários de intervalo e saída do expediente, pois ao final das tarefas os trabalhadores vão direto para suas residências. Outro tipo muito comum é verificado na figura dos caminhoneiros, quando a empresa transportadora não reúne condições de auferir quantas horas o motorista passou dirigindo na estrada, que horário este fez pausas para refeições, dormir ou repousar.

Os trabalhadores contratados na forma do artigo 62 da CLT têm esta condição excepcional gravada em seu contrato de trabalho e na própria Carteira de Trabalho, e, como regra geral, não fazem jus ao recebimento de eventuais horas extras.

Ocorre que, como toda regra jurídica, comporta exceções. Não é raro constatar em lides trabalhistas, que muitos empregados contratados na forma do artigo 62 da CLT acabam tendo sua rotina e sua jornada monitorada pela empresa, pois a empresa acaba criando mecanismos para saber o horário que o empregado inicia sua jornada e quando ocorre o término do serviço. Quando isso ocorre, o empregado acaba se subordinando a jornada controlada pelo empregador e, quando se ativa em horário extraordinário, é credor de horas extras. Não obstante haver sido contratado através de cláusula especial de trabalho externo.

Este escriba, como operador do direito do trabalho, já teve a oportunidade de advogar em casos que o empregador compelia o empregado a comunicar o supervisor que estava indo para casa, bem como para saber se tinha alguma outra Ordem de Serviço a ser cumprida. Comum nos dias de hoje, haver constatação de que alguns trabalhadores quais executam serviços externos, na verdade sendo submetidos a controles de jornada, através de equipamentos eletrônicos similares a PALMTOPs, equipamentos estes dotados de localizadores GPS e que facilitam ao empregador o conhecimento de quando houve início e fim do cumprimento das tarefas.

Quando isso ocorre, e é de certa forma comum em ações e julgados trabalhistas, o contrato sob exceção ao regime de jornada (externo) é nulo nos termos do artigo 9º da CLT, sendo então regido pelo capítulo da Duração da Jornada, nos ditames previstos pelos artigos 58 a 61 da CLT. Por isso, até aqui, nenhuma grande novidade.

Feitas estas considerações preliminares, conforme o amigo leitor poderá constar abaixo, é que na notícia de julgamento objeto da Postagem de hoje, esta dicotomia existente entre o trabalho externo sem direito a horas extras (art. 62, CLT) versus a primazia da realidade constata na prática cotidiana do pacto laboral foi observada sob o enfoque da Nova Lei 12.551/2011, que trata do trabalho à distância e regulamenta o artigo 6º da CLT.

Neste julgamento, o magistrado observou que a empresa ré fornecia um aparelho de rádio com localizador, que permitia à empresa controlar a jornada, de várias maneiras: pelo dispositivo de localização, pelos contatos feitos entre os assessores de vendas e a empresa, e pelos agendamentos de visitas feitas aos clientes. Ou seja, controlava todos os passos do empregado que se ativava em jornada demasiadamente extensa, tornando-o credor de horas extras.

Em outras palavras, entendeu o Magistrado que a nova redação do artigo 6º da CLT, além se se prestar para explicitar o contexto de subordinação jurídica dos empregados que exercem atividade na sua própria residência ou à distância, também se presta para dar parâmetros ao capítulo da duração da jornada. Sem dúvida, é um julgamento que começa a dar sinais para onde caminha a Jurisprudência na interpretação das mudanças trazidas pela nova Lei 12.551/2011.

Este tipo de entendimento, embora pessoalmente considere justo e torça para que prevaleça, não posso negar que difere um pouco da minha interpretação sobre o novel da nova lei quanto à interpretação do novo parágrafo único do artigo 6º da CLT.

Já tive a oportunidade de comentar em postagem anterior que a redação do parágrafo único do artigo 6º da CLT, sugestiona que está apenas modernizando o caput. Explico: o caput do artigo 6º menciona expressamente que está tratando dos elementos caracterizadores do trabalho à distância ou a domicílio, tal como fazem os artigos 2º e 3º (vide este link: Nova Lei 12.551/2011. Trabalho a domicílio e à distância. Novos contornos e comentários do Blog. ).

Já o parágrafo único introduzido pela Lei 12.551/2011, fala de “fins de subordinação jurídica" e os meios telemáticos para sua constatação, que também é um dos elementos do contrato de trabalho.

A questão do controle de jornada muitas vezes está ligada ao poder diretivo, e não propriamente à subordinação em si mesma.

Assim, me deu a impressão que a utilização desta alteração legal veio somente para dizer o seguinte: Embora não haja contato pessoal de qualquer natureza (pessoalidade), se presente a subordinação jurídica nos controles telemáticos e informatizados do serviço prestado, então está caracterizado o trabalho à distância.

Em resumo, e diante de tudo o quanto disse nesta postagem, no modesto sentir deste escriba, a decisão abaixo mirou no alvo errado e acertou no local certo. Isto por quê:

1) Constatou que o empregado na prática exercia suas atividades de forma que sua jornada acabava sendo controlada por meios eletrônicos e telemáticos pela empresa, assim declarando nula a contratação sob a égide do artigo 62 da CLT e deferindo horas extras ao empregado, quando se ativava em labor que excedia os limites legais de jornada.

2) respeitando a lavra importante do julgamento e do julgador, utilizou equivocadamente como fundamento legal a nova redação do artigo 6º da CLT, introduzida pela Lei 12.551/2011, eis que, como já dito, na interpretação deste Blogueiro (que vai ficando cada vez mais minoritária) esta alteração normativa veio somente para dar clareza aos elementos caracterizadores do contrato de emprego à distância e domicílio, e não para delinear questões atreladas ao capítulo da Duração da Jornada.

Isto porque, elementos caracterizadores do contrato de emprego (subordinação jurídica) não podem ser confundidos com elementos do poder diretivo do empregador (controlar jornada).

Leia então, a notícia de Julgamento objeto do comentário de hoje aqui no Blog:

Nextel pagará horas extras e adicional noturno por trabalho externo

A empresa Nextel Telecomunicações Ltda foi condenada a pagar horas extraordinárias e adicional noturno a uma empregada que realizava trabalho externo, na função de assessora de vendas. A decisão é do juiz José Saba Filho, da 73ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.

A trabalhadora relatou que não tinha controle de horário, laborando de segunda a sexta-feira, das 7h às 21h, sendo que em três dias da semana estendia sua jornada até às 23 horas. Também acrescentou que trabalhava em alguns finais de semana e feriados.

A Nextel alegou na defesa que a empregada exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada, sendo indevidas as horas extras.

Entretanto, segundo o depoimento das testemunhas, a Nextel fornecia aos empregados um aparelho de rádio com localizador, que permitia à empresa controlar a jornada, de várias maneiras: pelo dispositivo de localização, pelos contatos feitos entre os assessores de vendas e a empresa, e pelos agendamentos de visitas feitas aos clientes.

Para o juiz José Saba Filho, o avanço tecnológico permite, especialmente para as empresas de médio e grande porte, o controle de quem trabalhe externamente, questão corroborada pela alteração do artigo 6º da CLT, que passou a dar o mesmo tratamento jurídico para o trabalho realizado na empresa, em domicílio ou a distância. O magistrado ressaltou que a alteração da lei somente veio regulamentar uma situação que já estava consolidada na realidade da relação entre as empresas e seus empregados que executam trabalho externo.

Lei 12.551/11

A Lei 12.551, de 15.12.11, alterou a redação do artigo 6º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), eliminando a distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

A inclusão do parágrafo único no artigo 6º do mesmo diploma legal especificou que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Processo: RT 0001022-36.2011.5.01.0073
 

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