Comentários à Alteração do Inciso IV e aos Novos Incisos V e VI, todos da Súmula 331 do TST

As mudanças na Súmula 331 foram significativas ....

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Agora, em postagem extraordinária do Blog, este escriba vem tratar de um assunto que reflete em muito nos rumos das lides trabalhistas acerca da terceirização, seja ela ilegal ou não: a alteração da Súmula 331 do TST.

Como foi amplamente divulgado nos órgãos de imprensa especializada da área trabalhista, o TST semana passada cerrou suas atividades jurisdicionais para, dentre outras atividades administrativas, também reformular, cancelar ou adequar a redação de vários de seus verbetes de Súmulas. Neste particular, quem opera ou milita na Justiça do Trabalho já tinha de certa forma prévio conhecimento que o inciso IV da Súmula 331 iria sofrer modificação em decorrência do entendimento do STF a partir do julgamento da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) nº 16.

Aliás, o Diário de Um Advogado Trabalhista deu ampla repercussão sobre este tema que é muito sensível nas relações trabalhistas. Por oportuno, quem não pôde acompanhar os comentários anteriores, sugiro que leiam as seguintes postagens já publicadas: ( 1)O inciso IV da Súmula 331 do TST e a Súmula Vinculante nº. 10 do STF   2)Muito importante: STF declara a Constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666 e impõe limites para a aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST   3)A Súmula Vinculante nº 10 e a Súmula 331, IV do TST. STF revoga entendimento anterior e declara a inaplicabilidade para órgãos da Administração Pública  ).

De início, cumpre visualizar a mudança no texto do inciso IV da Súmula 331 do TST, bem como a redação dos novos incisos V e VI do mesmo enunciado:

ANTES	DEPOIS
Súmula 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).	(Nova redação) IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (acrescenta os itens V e VI) V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93,  especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida   responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Mas então, o que o muda com estas alterações havidas na Súmula 331 do TST? O Diário de Um Advogado Trabalhista comenta:

►Nova redação do Texto do inciso IV: Neste inciso, foi suprimida a parte “inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”. Na verdade, esta mudança vai ser tratada mais adequadamente no comentário abaixo, acerca do novo inciso V desta Súmula.

De prático, pode ser constatado que o TST manteve o entendimento anterior quanto à responsabilidade subsidiária da empresa privada enquanto tomadora de serviços, logicamente em havendo inadimplemento da empregadora principal, a prestadora de serviços.

Ficou evidente também, que a condenação subsidiária das empresas tomadoras do setor privado continua sendo automática, desde que tenham participado da relação processual e constem no título executivo judicial.

►Novo Inciso V da Súmula 331: Relembrando, na ADC nº. 16 o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93, este que prevê que órgãos da Administração Pública Direta ou Indireta não se responsabilizam pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas pelos entes públicos.

Entendeu o STF ainda, que na anterior redação do inciso IV da Súmula 331 havia uma subjacente análise da constitucionalidade do artigo 71 da lei 8666/93, incompatibilizando este entendimento sumular com os fundamentos da ADC 16.

De se ressaltar, por oportuno, que em seu voto o então Relator Ministro Peluso consignou que a União (assim como Estados, Municípios e Distrito Federal) poderia sim ser responsabilizada pela inadimplência de empresas contratadas, desde que os Tribunais Trabalhistas investiguem, nos fatos trazidos em cada caso concreto, a falta ou a falha na fiscalização por parte da Administração Pública. Em curtas palavras:

1º.) Os Tribunais Trabalhistas não deveriam condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93;

2º) A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada;

Neste estado de coisas, o que se vê neste novo inciso V da Súmula 331 do TST é um mero alinhamento do TST aos fundamentos do atual entendimento do STF quanto à responsabilização subsidiária do ente público.

E aqui vai a crítica deste Blogueiro: Percebam que se estabelece uma inversão no ônus da prova, circunstância que obrigará o empregado a provar que o órgão da Administração atuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas.

Ora, o §6º do artigo 37 da Constituição prevê a responsabilidade objetiva às “pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. Grosso modo não faz distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista. Diz respeito, portanto, a qualquer dano, inclusive a responsabilidade trabalhista.

Pior do que isso, este entendimento abre um precedente perigoso contra a própria sobrevivência do inciso IV anterior, bem como também para a perpetuação do instituto da responsabilidade subsidiária:

Como sustentar que uma empresa privada responde subsidiariamente pelo simples fato de haver contratado uma prestadora (e sem a noticiada inversão do ônus da prova), se, em comparação com uma empresa pública ou sociedade de economia mista (para estas, a culpa deverá ser provada) o artigo 173, §1º, I estabelece claramente que estas últimas estão sujeitas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”????

Ocorre uma quebra de isonomia vedada pela própria Constituição.

►Novo inciso VI da Súmula 331 do TST: Já este novo inciso pacifica uma controvérsia bastante relevante, na verdade somente perceptível para quem efetivamente advoga na Justiça do Trabalho.

Este Blogueiro, no exercício da advocacia, sempre enfrentou esta questão.

Muito se discutiu nas lides entre empregados e tomadores de serviços, quais seriam os limites da responsabilização subsidiária, uma vez verificada a casuística do anterior inciso IV da Súmula, quer seja ente privado ou público.

Por parte das tomadoras, alegavam que não havia amparo legal para se responsabilizar por certas verbas que entendiam ser de caráter personalíssimo, assim devidas somente pela principal empregadora (prestadora), tais como as multas dos artigos 467 e 477 da CLT e 40% do FGTS. Igualmente em relação à responsabilidade tributária (recolhimento de INSS e de IR). Que este tipo de condenação traduz penalidade intransferível.

Já por parte do empregador, a alegação cinge-se no fato de que a anterior redação do inciso IV nunca estabeleceu qualquer limitação quanto à responsabilização de forma subsidiária, que não cabia à tomadora fazê-lo. E que tais multas são verbas acessórias ligadas à verba principal devida, esta em decorrência da incúria (culpa in vigilando) da tomadora junto à empregadora contratada. Assim, se o acessório segue o principal, não cabe este tipo de limitação.

Este doutrinador (nesta condição) sempre se posicionou pelo segundo entendimento que acabou prevalecendo, embora respeite os firmes argumentos contrários, principalmente no que se refere às obrigações tributárias.